[로이슈 전용모 기자] 대법원 제2부(주심 대법관 천대엽)는 2023년 3월 13일 원심판결의 반소에 관한 반소피고(선정당사자) 패소부분 중 통행금지청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원(대전고법)에 환송하되, 반소피고(선정당사자)의 나머지 상고를 기각했다(대법원 2023. 3.13.선고 2022다293999반소 부당이득금 판결).

(통행금지 청구부분) 반소원고 및 B(이하 ‘반소원고 등’이라 한다)는 2019. 12. 5. C 및 그 부지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

반소피고(선정당사자) 및 선정자들은 반소원고 등의 위 소유권이전등기 이전부터 C 부지와 맞닿은 토지에 건축된 D부지의 구분소유자이다.

C 부지와 D 부지 사이에 이 사건 계쟁 부분이 있는데, 그 중 대부분이 반소원고 등 소유의 C 부지에 포함되어 있다(이하 이 사건 계쟁 부분 중 반소원고 등 소유 부분을 ‘이 사건 점유 부분’이라 한다).

이 사건 계쟁 부분에 관한 이러한 소유 관계 아래에서, 반소원고 등에 앞서 C 부지 소유자였던 E은 1994. 11.경 당시 D 부지 소유자였던 F에게 ‘이 사건 점유 부분을 기존 도로 및 통로로 사용하고 있고 D을 건축함에 있어 도로사용을 승낙한다.’는 내용의 ‘도로사용 승낙서’를 교부했으며, F은 이를 첨부하여 D 건축허가 신청서를 제출했다.

D부지는 1996. 12. 28. 사용승인되었는데, D의 구분소유자들은 그 사용승인 무렵부터 이 사건 점유 부분을 포함한 이 사건 계쟁(법적다툼) 부분을 D에 출입하는 사람이나 차량을 위한 통행로로 이용했고, 인근 주민들 역시 도보 또는 차량을 이용한 통행로로 이를 사용했다.

원심[대전고등법원 2022. 10. 27. 선고 2021나12818(본소-공작물철거), 2021나12825(반소-부당이득금)]은 반소피고(선정당사자)의 권리남용 항변에 대하여 명시적 판단을 하지 아니한 채 통행금지를 명해 사실상 반소피고의 청구를 이를 기각하는 취지에서 반소원고의 통행금지청구를 인용했다.

대법원은 이 부분 원심의 판단에는 통행금지청구권 및 그 남용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 판단했다.

반소피고(선정당사자) 및 선정자들이 일상생활에 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 이 사건 점유 부분을 통행할 것임을 충분히 예상할 수 있었다. 반소원고 등이 이 사건 점유 부분에 관한 소유권에 기초하여 해당 부분을 이용하는 자 중 객관적 용도에 따른 편익을 가장 필요로 하는 반소피고(선정당사자) 및 선정자들에 대해서만 선별적ㆍ자의적으로 통행을 금지하는 것은, 소유권의 행사에 따른 실질적 이익도 없이 단지 상대방의 통행의 자유에 대한 침해라는 고통과 손해만을 가하는 것이 되어 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 볼 여지가 크다는 판단에서다.

(부당이득반환청구 부분) 원심은 반소피고(선정당사자) 및 선정자들이 이 사건 점유 부분을 통행로로 사용했기에, 반소원고 등에게 사용이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 그 이득액은 통상적인 점유․사용에 따른 임료의 50%에 해당하는 액수라고 판단했다.

대법원은 이 부분 원심의 판단에 점유, 부당이득반환청구권의 성립, 부당이득액의 산정 및 범위에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다고 수긍했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr