[로이슈 전용모 기자] 대구고법 제1행정부(재판장 김태현 부장판사·원호신·정성욱)는 2022년 5월 13일 원고가 피고(대구달서구보건소장)를 상대로 약국개설등록 처분의 취소를 구하는 사건 항소심에서, 병원 인근 신축 빌딩 내의 약국에 대해 개설 등록을 처분한 피고의 이 사건 처분은 약사법 제20조 제5항 제3호를 위반해 위법하다며 이 사건 소 중 원고 A, B의 청구부분은 부적합해 각하하고 원고 C, D, E의 나머지 청구는 이유있어 이를 인용해 원고 A, B의 항소와 피고보조참가인들의 항소를 모두 기각해 1심(대구지방법원 2021.8.12.선고 2019구합23342판결)을 유지했다(2021누4237).

원고 A는 사단법인 대한약사회, 원고 B는 대구시약사회(비영리법인), 원고 C와 원고 D는 계명대 동산병원 앞 신축 동행빌딩 서쪽에 위치한 약국을 운영하고 있는 약사들, 원고 E는 해당 병원에서 치료받고 있는 외래환자이다.

피고는 대구달서구 보건소장, 피고보조참가인[F,G,H,I,/K(기존 P의 폐업 이후 개설)]은 피고의 약국개설 허가를 받은 동행빌딩 내 5곳의 약국들( 이 사건 약국 4곳, 1곳제외)과 학교법인이다.

이 사건 약국은 위치적 편리성 등으로 인하여 이 사건 병원의 외래처방 조제를 거의 독점하게 된 것으로 보인다. 실제로 이 사건 병원에서 2019. 4.경부터 2019. 12.경까지 이 사건 병원에서 발급한 전체 외래처방전의 평균 73.4%가 해당 빌딩 내에 입주한 약국들에서 조제됐다. 이는 지하철역 내에 위치한 약국(평균 15.6%)이나 원고 C, D가 운영하는 약국(평균 4.2%)에 비하면 상당히 높은 수치이다.

재판부는 약사법의 개정취지에 비추어 볼 때, 약국 개설등록이 금지되는 ‘의료기관의시설 또는 부지’란 현재는 물론이고 과거에 일시적으로라도 의료기관의 시설 또는 부지였던 곳으로서, 물리적, 공간적으로 밀접한 장소에 위치하고 있을 뿐만 아니라, 금지 규정의 적용을 회피할 의도로 분할·변경·개수한 시설 또는 부지도 여기에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다고 판단했다.

이 사건 병원 부지와 이 사건 약국이 들어선 해당빌딩 부지는 물리적, 공간적으로 상당히 밀접한 장소에 위치하고 있을 뿐만 아니라, 학교법인으로서도 이 사건 병원을 건립하면서 약사법에서 금지하고 있는 약국 개설등록 금지 규정을 회피할 의도로 빌딩 부지를 분할·변경·개수한 것으로 봄이 타당하다고 봤다. 이 사건 병원 이용객과 일반인들은 진료과정에서 해당 빌딩에 있는 이 사건 약국을 진료 과정에서 쉽게 발견할 수 있을 것으로 보인다.

학교법인이나 이 사건 병원이 약국의 의약품 선정 등 약국의 운영에 사실상 지배력을 행사하거나 담합할 가능성을 배제할 수 없다. 이 사건 약국을 운영하는 피고보조참가인들은 학교법인이나 이 사건 병원과의 우호적인 관계를 유지하여 임대차계약을 지속시키고 이를 통하여 이 사건 병원의 외래처방 조제를 독점하기 위해, 이 사건 병원에서 발행한 처방전 검증·견제를 소홀히 할 우려가 있다.

하지만 재판부는 이 사건 병원의 남서쪽 계단이 이 사건 병원과 이 사건 약국 사이의 전용통로에 해당된다고 보기 어렵고, 이와 달리 ‘이 사건 병원과 이 사건 약국의 운영자, 직원 등과 이를 이용하는 사람만이 사용하는 통로’가 있다고 인정할 수 있는 증

거가 없다. 따라서 이 사건 처분이 약사법 제20조 제5항 제4호를 위반했다고 볼 수 없다고 했다.

◇약사법제20조(약국개설등록)

② 약국을 개설하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 개설등록을 하여야 한다. 등록된 사항을 변경할 때에도 또한 같다.

⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 개설등록을 받지 아니한다.

2. 약국을 개설하려는 장소가 의료기관의 시설 안 또는 구내인 경우

3. 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우

4. 의료기관과 약국 사이에 전용 복도ㆍ계단ㆍ승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우

재판부는 원고 A, B는 이 사건 처분의 취소를 구할 원고적격이 있다고 할 수 없다며 피고와 피고보조참가인들의 본안 전 항변은 이유있다고 했다. 하지만 약사들인 원고 C,D와 환자인 원고 E의 원고적격은 인정했다.

◇약국이 의료기관 내에 있거나 장소적으로 밀접하게 연관되어 있는 경우 그 특정 약국이 의료기관의 처방을 독점하게 됨으로써 발생하는 경제적인 이득이 크기때문에, 약국과 의료기관이 담합할 가능성이 매우 크고, 이러한 상황에서 약사법 제20조 제5항은, 약국이 의료시설 안에 개설되거나(제2호), 의료시설 일부를 분할한 곳에개설되거나(제3호), 의료시설과 전용 통로로 연결되어 있는 경우(제4호)에는 약국 개설등록을 할 수 없도록 함으로써 의료기관과 약국간의 담합을 방지하고, 의약분업제도의 목적을 효율적으로 실현하고 있다[헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2001헌마700, 2003헌바11(병합) 결정 참조]

결국 환자의 경우 일반적으로는 약국 개설 여부에 대하여 법률상의 이익이 있다고 할 수 없는 것이 원칙이지만, 특정한 장소에 약국이 개설됨으로써 약사가 자신에게 발행된 의사의 처방전의 의약품 처방에 대한 견제를 할 수 없는 상황이 되어, 약사가 의사의 처방전을 확인하거나 대체조제를 할 기회를 박탈당하게 되었다면, 그 환자는 특정 장소에 개설된 약국의 개설등록 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 봄이 상당하고, 이는 이 사건 처분의 근거법규 및 관련법규로부터 직접 보호되는 것이라고 할 것이다

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr