[로이슈=신종철 기자] 헌법재판소가 26일 간통죄가 헌재 심판대에 오른 지 다섯 번째 만에 재판관 7(위헌) 대 2(합헌)의 의견으로 위헌 결정을 내려, 형법에 간통죄가 제정된 지 62년 만에 역사 속으로 사라지게 됐다는 보도가 장식됐다.

그런데 조국 서울대 법학전문대학원(로스쿨) 교수가 이날 상습절도범에게 가중 처벌하는 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(특가범) 조항에 대해 헌재가 위헌 결정을 내린 것에 대해 조명하며 큰 의미를 부여해 눈길을 끌고 있다.



먼저 헌법재판소는 이날 상습절도범과 상습장물취득범을 가중 처벌하도록 규정한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의 4 관련 조항에 대해 재판관 전원일치 의견으로 위헌 결정했다.

절도죄는 형법 329조에 따라 6년 이하의 징역이나 1000만원 이하의 벌금에 처한다고 정하고 있다.

하지만 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4(상습 강도ㆍ절도죄 등의 가중처벌) 1항은 상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다. 또 4항은 형법 제363조의 죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있다.

헌재는 “어떤 유형의 범죄에 대해 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도, 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교해 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌적 법률이 된다”고 밝혔다.

그러면서 “심판대상조항은 별도의 가중적 구성요건표지를 규정하지 않은 채 형법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정해 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 그 내용에 있어서도 평등의 원칙에 위반돼 위헌”이라고 판단했다.



이와 관련, 조국 교수는 27일 페이스북에 “간통죄 위헌 결정에 묻힌 소식”이라며 “상습절도범에게 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 규정한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의 4, 전원일치 위헌”이라고 말문을 열었다.

조 교수는 “‘장발장법’이라고 불린 것으로 ‘상습성’이 인정되면 중형에 처하도록 만든 악법”이라며 “그 결과, 라면 10개 훔쳤다고 징역 3년6월이 선고되기도 했다”며 관련 기사를 링크했다.

이 기사에 따르면 30대 김OO씨는 영업이 끝난 분식집에 들어가서 라면 2개를 끓여 먹고 2만원이 든 동전통과 라면 10개를 훔쳐 나와 징역 3년6개월을 선고받았다고 한다. 또 지하철에서 취객의 지갑에 손대다 붙잡힌 50대 정OO씨는 징역 3년을 선고받았다.

이들이 중형을 선고받은 것은 형법 대신 특정범죄가중처벌법 5조 4항의 상습절도죄가 적용됐기 때문이다. 이 조항은 ‘상습으로’ 형법상 절도를 한 경우 ‘무기 또는 3년 이상의 징역’에 처하도록 하고 있다.

조국 교수는 “중형주의, 혹형주의의 산물인 야만적 조항이 이제야 폐지되다니!”라고 씁쓸해하며 “그리고 위헌 결정 이전에 법 개정을 했어야 했는데, 국회는 도대체 뭘 했는지?”라고 국회를 지적했다.

그는 “국회의원들은 인기는 못 끌고 정치적으로 ‘범죄인에게 관대하다’의 비판 등 부담되는 법 개정은 외면하거나 미룬다”며 “형법학계에서 아무리 요구해도”라고 비판했다.



조국 교수의 이런 글에 공지영 작가가 단 댓글이 눈길을 끌고 있다.

공지영 작가는 “제가 만난, 저와 동갑인 사형수는 열세 살 때 이틀을 굶고 빵 하나와 우유 두개를 훔쳐 결국 사형수가 되었어요. 그 사이 이 법의 적용을 받았죠. 늦었지만 환영합니다. 간통죄 폐지도요”라고 말했다.

공지영 작가는 사형수들을 직접 만난 얘기로 소설을 쓰기고 했고, ‘우리들의 행복한 시간’이라는 영화로도 제작돼 화제가 된 바 있다.

조국 교수는 아울러 “간통죄 문제도 마찬가지고”라고 지적했다. 실제로 전날 조국 교수는 “간통죄, 7 대 2로 위헌결정. 형법학자의 대다수가 오랫동안 주장했던 것이 드디어 이루어졌다”고 말했다.

조 교수는 “사랑과 혼인의 유지는 형벌로 강제할 수 없고, 혼인계약의 불이행은 민사제재로 끝내야 한다”며 “간통죄는 폐지되었지만, 향후 간통자에 대한 민사제재는 강화될 것”이라고 전망했다.