[로이슈 전용모 기자] 원고는 거래일의 종가가 시가라고 주장하고, 피고는 양도일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 종가 평균액에 30%의 비율에 의한 최대주주 등 할증률을 가산한 금액이 시가라고 주장한 사건에서 대법원 전원합의체는 이 사건 시행령 조항이 유효함을 전제로 피고의 경정청구 거부처분이 적법하다고 본 원심 판단이 정당하다는 이유로 원고의 상고를 기각했다.

최대주주 등에 속하는 원고는 한국거래소에서 2011년 10월 18일 형인 A에게 주권상장법인 갑 주식회사의 발행 주식 11만6022주(이하 ‘이 사건 상장주식’)를 시간외대량매매 방식으로 매도하면서 그 매매대금을 당일 한국거래소 최종 시세가액(이하 ‘종가’)인 1주당 6만5500원 합계 75억9944만1000원(이하 ‘이 사건 매매대금’)으로 정했는데, 원고의 형 A는 이 사건 상장주식을 매수함으로써 갑 주식회사의 최대주주가 됐다.

원고는 2012년 2월 29일 이 사건 매매대금을 양도가액으로 하여 이 사건 상장주식의 양도와 관련된 양도소득세 등을 신고·납부했다.

광주지방국세청장은 2013년 6월 10일 ① 구 소득세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제2358호로 개정되기 전의 것) 제167조 제5항(이하 ‘이 사건 시행령 조항’)에 의하여 준용되는 상속세 및 증여세법의 상장주식 시가평가 조항(제63조 제1항 제1호 가목 및 제3항)을 적용하면, 갑 주식회사는 원고를 포함한 ‘최대주주 등’(최대주주 및 그와 특수관계에 있는 주주를 말함)이 발행주식총수의 50%를 초과 보유하고 있으므로 평가기준일인 2011년 10월 18일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 종가 평균액 6만4178원에 최대주주 등 할증률 30%를 가산한 1주당 8만3431원(64,178원 × 130/100)을 이 사건 상장주식의 1주당 ‘시가’로 보아야 하는데, ② 그럴 경우 원고는 특수관계에 있는 형 A에게 이 사건 상장주식을 ‘시가’보다 낮은 가격인 1주당 6만5500원으로 계산하여 이 사건 매매대금에 양도함으로써 양도소득에 대한 조세부담을 부당하게 감소시켰다고 봄이 타당하므로, ③ 결국 원고가 양도가액으로 신고한 이 사건 매매대금은 부인되어야 하고 위 ‘시가’에 따라 양도가액을 산정해야 할 것을 전제로 원고에게 양도소득세 등을 수정 신고할 것을 안내했다.

위와 같은 안내에 따라 원고는 2013년 6월 12일 피고에게 이 사건 상장주식의 ‘시가’를 1주당 8만3396원으로 산정해 양도소득세 등을 수정신고하면서, 양도소득세(가산세 포함) 5억1264만4352원을 추가로 납부했다. 그런 다음 원고는 2013년 7월 26일 위 ‘시가’가 아니라 이 사건 매매대금을 양도가액으로 보아야 한다는 등의 이유를 들어 피고에게 양도소득세의 경정청구를 했으나, 피고는 2013년 9월 10일 거부처분을 했다.

그러자 원고는 반포세무서장을 상대로 피고가 원고에게 한 2013년 8월 23일자 증권거래세 경정청구 거부처분 및 2013년 9월 10일자 양도소득세 경정청구 거부처분의 각 취소를 구하는 소송을 제기했다.

원심(2심 2015누45863)인 서울고법 제11행정부(재판장 김용빈 부장판사, 판사 김경환, 정승규)은 2016년 6월 1일 원고와 피고의 항소를 모두 기각했다.

원심은 "상속세 및 증여세법의 상장주식 시가 평가규정을 준용하는 구 소득세법 시행령 제167조 제5항이 유효하다고 보고, 종전 판례에 따라 상장주식의 시가는 양도일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 종가 평균액에 30%의 비율에 의한 최대주주 등 할증률을 가산한 금액"이라는 이유로, 원고의 경정거부처분 취소청구를 기각했다.

원심은 이 사건 시행령 조항이 유효함을 전제로 이에 따라 원고가 수정신고 당시 적용한 이 사건 상장주식의 ‘시가’가 타당하고, 원고가 갑 주식회사의 지배권과 결부된 이 사건 상장주식을 이 사건 시행령 조항에 따라 산정한 시가평가액인 1주당 8만3396원보다 현저하게 낮은 1주당 6만5500원에 양도한 것은 경제적 합리성을 무시한 비정상적인 거래에 해당한다는 이유로, 피고의 경정청구 거부처분이 적법하다고 판단했다.

1심(2014구합67758)서울행정법원 제4부(재판장 김국현 부장판사, 판사 김나영, 윤준석)는 2015년 5월 8일 피고가 2013. 8. 23. 원고에게 한 증권거래세 경정청구 거부처분을 취소하고 원고의 나머지 청구는 기각했다.

원고는 대법원에 상고했다.

대법원(재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 권순일)은 2020년 6월 18일 양도소득세 등 경정거부처분취소 사건에서 원고의 상고를 기각했다(2020. 6. 18. 선고 2016두4341 전원합의체 판결).

대법원(다수의견 7명)은 이 사건 시행령 조항이 유효함을 전제로 피고의 경정청구 거부처분이 적법하다고 본 원심 판단이 정당하다는 이유로 원고의 상고를 기각했다.

소득세법은 친족 등 특수관계인 사이의 상장주식 양도로 인한 양도소득세 산정과 관련, 부당행위계산 부인의 기준이 되어야 할 양도자산의 ‘시가’ 에 관하여 이를 직접 규정하지 않고, ‘부당행위계산에 필요한 사항’을 대통령령에 위임하고 있는데, 이 사건은 그 위임에 따라 상장주식의 ‘시가’를 상속세 및 증여세법의 상장주식 시가평가 조항을 준용하여 평가한 가액에 의하도록 한 이 사건 시행령 조항이 법률의 위임범위를 벗어나거나 그 내용이 헌법상 재산권을 침해하는 등으로 위헌 무효인지 여부가 다투어졌다.

이 사건 시행령 조항에 따라 준용되는 상속세 및 증여세법의 상장주식 시가평가 조항을 적용하면, 친족 등 특수관계에 있는 자에게 상장주식을 양도한 경우, 양도대상 상장주식의 ‘시가’는 양도일 이전‧이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 종가 평균액을 ‘시가’로 보아야 하고, 상장주식의 양도가 최대주주 등 사이에서 이루어진 경우 그 ‘시가’는 위 평균액에 그 보유 비율에 따라 20% 또는 30%의 할증률을 가산한 금액으로 평가하여야 한다.

대법원은 이 사건 시행령 조항이 상속세 및 증여세법의 상장주식 시가평가 조항을 준용한 것을 두고 법률의 위임 범위를 벗어남으로써 조세법률주의에 위배되었다고 평가하기는 어렵고, 이 사건 시행령 조항의 내용이 헌법상 재산권을 침해했다거나 평등의 원칙에 반한다고 볼 수 없으므로, 위 조항을 위헌 무효로 볼 수 없다고 판단했다.

이 판결은 친족 등 특수관계인 사이의 상장주식 양도로 인한 양도소득세 산정과 관련하여, 부당행위계산 부인의 기준이 되는 상장주식의 ‘시가’를 상속세 및 증여세법의 상장주식 시가평가 조항에 의하도록 규정한 이 사건 시행령 조항이 적법‧유효함을 명시적으로 선언한 최초의 판결이다.

◇반대의견(6명 : 대법관 권순일·박상옥·김재형‧안철상‧이동원‧노태악) → 파기환송 의견

이 사건 시행령 조항이 무효인지 여부 : 위헌 무효임

이 사건 시행령 조항이 준용하는 상속세 및 증여세법의 상장주식 시가평가 조항은 정상적인 거래에 의하여 형성된 교환가격이라는 본래의

‘시가’ 개념과 달리 법령에 의하여 평가한 가액을 의제된 상장주식의 ‘시가’로 보도록 규정하고 있다. 그런데 양도소득세에서 양도차익의 기준이 되는 양도가액은 명백히 국민의 납세의무에 관한 기본적, 본질적 사항인 과세요건이므로 조세법률주의 원칙에 따라 마땅히 국회가 법률로 정하여야 할 사항이다.

이 사건 시행령 조항이 유효하다는 전제에서 위와 같이 의제된 상장주식의 ‘시가’를 양도가액으로 보게 된다면, 이른바 ‘위임입법으로의 도피’를 허용하는 것이 되기 때문에, 위 조항은 위임입법의 한계를 일탈한 것이다. 특히 이 사건 시행령 조항에서 상장주식의 양도가 소위 ‘경영권 프리

미엄’의 이전을 수반하지 않는 경우까지 일률적으로 할증하여 평가한 가액을 ‘시가’로 보아 양도차익을 의제하는 것은 특정의 납세의무자를

합리적인 이유 없이 불합리하게 차별하는 것이고, 그 재산권을 부당하게 침해하는 것으로서 헌법상 조세평등원칙에도 위배된다. 따라서 상장주식 양도로 인한 양도소득세의 과세요건 중 부당행위계산 부인으로 인한 양도차익의 기준이 되는 ‘시가’에 관하여 구 소득세법에서 직접 규정하지 않고 이 사건 시행령 조항에서 상속세 및 증여세법의 상장주식 시가평가 조항을 적용하도록 한 부분은 모법의 위임 범위를 벗어나 헌법에 규정된 조세법률주의와 조세평등원칙 등에 위배되므로 무효라고 볼 수밖에 없다. 이러한 경우 상장주식의 ‘시가’는 법인세법령과 같이 그 양도일의 종가로 보는 것이 원칙이다.

◇판결의 의의

대법원은 그동안 명시적 판단 없이 이 사건 시행령 조항이 적법‧유효하다는 전제에서 이 사건 시행령 조항을 적용하여 내린 과세처분의 적법성을 긍정하여 왔다(대법원 201. 1. 13. 선고 208두470 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2008두9140 판결, 대법원 1. 27. 선고 2009두13061 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010두421 판결 등).

헌법재판소 역시 상속세 및 증여세법의 상장주식 시가평가 조항이 합헌이라고 여러 차례 결정한 바 있으나[헌법재판소 2003. 1. 30. 선고 2002헌바65 결정, 헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 206헌바15 결정, 헌법재판소 2016. 2. 25. 선고 2014헌바363, 364(병합) 결정 등 참조], 양도소득세와 관련하여 이를 준용하는 이 사건 시행령 조항이 합헌인지 여부에 관하여 판단한 바 없다. 다만 이 사건과 관련하여 원심이 원고의 위헌법률심판제청신청을 기각함에 따라 원고가 제기한 헌법소원 사건에서 헌법재판소 2017. 5. 25. 선고 2016헌바268 결정은 이 사건 시행령 조항의 모법인 구 소득세법제101조 제5항이 포괄위임금지원칙에 위배되지 않아 합헌이라고 판단했을 뿐이다.

특히 법인세법에서 법인이 특수관계인에게 상장주식을 양도한 경우 그 거래일의 ‘종가’를 ‘시가’로 보도록 규정한 것에 반해, 소득세법에서 개인이 특수관계인에게 상장주식을 양도한 경우 이 사건 시행령 조항에 따라 준용되는 상속세 및 증여세법의 상장주식 시가평가 조항에 따라 특정시점이 아니라 양도일 이전‧이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 종가 평균액을 ‘시가’로 보되 최대주주 등이 보유한 상장주식인 경우 일정 비율로 할증하여 평가한 가액을 ‘시가’로 보도록 규정한 것은 합리적 입법재량의 범위 내의 것으로 이를 달리 취급할 합리적 이유가 있다고 판단한 것이 중요하다.

다만 특수관계에 있는 개인과 법인이 상장주식을 거래한 경우 개인에게는 소득세법, 법인에게는 법인세법이 적용되어 그 상장주식의 ‘시가’ 가 달라질 수 있는 문제점을 방지하기 위하여, 소득세법 시행령 제167조 제6항은 개인과 법인 간에 재산을 양수 또는 양도한 경우로서 그 대가가 법인세법 시행령 제89조의 규정에 따른 ‘시가(거래일의 종가)’에 해당되어 해당 법인의 거래에 대하여 법인세법 제52조(부당행위계산 부인)에 관한 규정이 적용되지 않는 경우에는 원칙적으로 소득세법의 부당행위계산 부인에 관한 규정을 적용하지 않도록 규정하고 있다.

이에 따라 특수관계에 있는 개인과 법인이 상장주식을 거래일의 ‘종가’에 따라 거래한 경우 법인세법 시행령 제89조의 규정에 따른 ‘시가’로 거래한 것이므로, 원칙적으로 그 개인에 대하여 소득세법상 부당행위계산 부인 규정이 적용되지 않는다.

한편 이 판결은 최대주주 등 사이의 상장주식 저가양도의 경우 법령에서 정한 ‘시가’보다 낮은 가격으로 양도했더라도 그 거래행위가 건전한 사

회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성이 있다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에는 부당행위계산 부인 규정이 배제될 가능성이 있다고 판시함으로써, 최대주주 등 사이의 상장주식 저가양도의 경우에도 특별한 사정이 있는 경우에는 소득세법상 부당행위계산 부인 규정의 적용이 배제될 수 있는 여지를 남겨 두었다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr