[로이슈 전용모 기자] 대법원 제1부(주심 대법관 신숙희)는 이 사건 펜스의 통행허락청구에 대한 판단을 누락하고 원고의 청구를 모두 기각한 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원(수원고법)에 환송했다(대법원 2025. 7. 18. 선고 2024다287080 판결).

원고는 2020. 12. 10. 강제경매로 인한 매각을 원인으로 광주시 전 1,041㎡(이하 ‘H 토지’라 한다)의 소유권을 취득했고, 피고는 H 토지와 연접한 광주시 전 640㎡(이하 ‘I 토지’)의 소유자이다.

원고는 I 토지를 통해 맹지인 H 토지를 출입하며 수박이나 두릅 등을 경작했다.

피고는 2021. 8. 12.경 I 토지에 펜스(이하 ‘이 사건 펜스’)를 설치하여 원고가 더 이상 I 토지를 통행하지 못하도록 했다.

한편 H 토지와 I 토지 근처에 하천이 흐르는데, 제1심 변론종결 후 광주시는 위 하천 옆으로 폭 1m 정도의 시멘트 포장길(이하 ‘둑길’)을 설치했다.

G와 이어진 위 둑길을 따라 걷다가 둑길이 끝나는 지점에서 왼쪽에 있는 임야(이하 ‘이 사건 임야’)에 C 토지가 나타난다. 이 사건 임야는 광주시 D, E, F 토지로 이루어져 있다.

원심(수원고등법원 2024. 9. 12. 선고 2023나21197 판결)은 피고의 항소를 받아들여 1심판결 중 피고 피해부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각했다.

I 토지가 H 토지로 가는 유일한 방법이라거나 I 토지 대신 둑길과 이 사건 임야를 이용하는 데 과다한 비용이 소요된다고 볼 수 없다고 판단했다.

원고는 둑길과 이 사건 임야를 통해 H 토지에 도달할 수 있다. 이 사건 임야가 경사지고 배수로로 움푹 파인 구간이 있으나 경사지와 배수로를 피해 통행할 수 있을 것으로 보인다. 설령 위 경사지와 배수로 구간을 피할 수 없다고 하더라도, I 토지의 경사 역시 상당하고 I 토지에도 배수로로 움푹 파인 구간이 존재하므로 I 토지를 통행하는 것이 이 사건 임야를 통행하는 것보다 더 용이하다고 할 수 없다.

이 사건 임야는 야산인 반면, I 토지에는 농작물이 다수 식재되어 있다. 이 사건 임야의 소유자들이 원고의 통행을 불허한 사정은 보이지 않는다. 이 사건 임야의 잡목 제거 등 통행로 개설에 소요될 비용이 I 토지의 통행로 개설에 소요될 비용보다 과다하다고 볼 자료가 없다.

둑길의 폭에 비추어 원고가 주장하는 농기계나 농자재 운반기구의 통행도 가능할 것으로 보인다.

-대법원은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다고 판단했다. 둑길과 이 사건 임야가 H토지를 위한 통로로서 충분한 기능을 한다고 보기 어렵고, 원고는 I 토지를 통행하지 않고서는 G로 출입할 수 없거나 G로 출입하는 데 과다한 비용을 요한다고 볼 여지가 크다고 봤다.

원고는 H 토지의 소유권을 취득한 후 피고가 이 사건 펜스를 설치하기 전까지 I토지를 통하여 H 토지에 출입하면서 수박, 두릅 등을 경작했다. 원고가 I 토지 중 주위토지통행권의 확인을 구하는 통행로(이하 ‘이 사건 통행로’)의 일부 구간이 경사져 있고 통행로 중간에 배수로가 존재하기는 하나, 폭 1m, 전체 길이는 약 35m에 불과하며, I 토지의 한쪽 경계를 따라 위치한 통행로이다.

반면, 둑길을 통해 H 토지에 출입하기 위해서는 둑길이 끝나는 지점에 있는 이 사건 임야를 통과해야 한다. 그런데 이 사건 임야는 경사가 심하고 배수로로 움푹 파인 구간도 존재하여 사람은 통행할 수 있더라도 농작물이나 경작에 필요한 장비 등을 운반하기는 매우 어려워 보인다. 또한 둑길이 끝나는 지점에서 H 토지까지 이 사건 임야를 최단거리로 이동하더라도 그 거리가 약 76m에 이르고, 소유자가 각기 다른 3개 필지의 토지를 통과해야 한다.

둑길이 설치되기 전에 그곳에 있던 길은 바닥에 흙과 돌, 나무뿌리 등이 드러나 있고 하천 쪽으로 경사져 있어서 사람의 통행도 어려운 상태였던 것으로 보인다. 위 길이 끝나는 지점에 있는 이 사건 임야 역시 H 토지를 위한 통행로로 사용된 적이 있었다고 보기 어렵고, 통행로로 사용되었다는 자료도 제출되지 않았다.

결국 이 사건 통행로로 통행하는 것이 피고에게 손해가 가장 적은 장소와 방법으로 보인다.

그럼에도 원심은 이 사건 통행로에 대한 주위토지통행권의 확인 등을 구하는 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 이러한 원심 판단에는 주위토지통행권에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.

-수개의 청구가 제1심에서 선택적으로 병합되고 그 중 어느 하나의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 때에는 제1심이 판단하지 아니한 나머지 청구까지도 항소심으로 이심되어 항소심의 심판 범위가 되므로, 항소심이 원고의 청구를 인용할 경우에는 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 어느 하나를 임의로 선택하여 심판할 수 있으나, 원고의 청구를 모두 기각할 경우에는 원고의 선택적 청구 전부에 대하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결 참조).

원고는 제1심에서 피고를 상대로 ➀ 이 사건 펜스의 철거 또는 통행의 허락청구(이하 ‘제1청구’), ➁ 이 사건 통행로에 관한 주위토지통행권의 확인 및 통행방해금지청구(이하 ‘제2청구’), ➂ 광주시 퇴촌면 우산리 192-4 토지에 관한 통행방해금지청구(이하 ‘제3청구’), ➃ 금전지급청구(164,960원,이하 ‘제4청구’)를 했다.

-제1심(수원지방법원 성남지원 2023. 7. 7. 선고 2021가합409045 판결)은 제1청구 중 이 사건 펜스의 철거청구 및 제2청구를 인용했고, 제3청구부분은 각하하고, 제4청구는 기각했다. 제1심은 제1청구 중 이 사건 펜스의 철거청구와 통행허락청구가 선택적 병합관계에 있다고 보아 이 사건 펜스의 통행허락청구에 관하여는 따로 판단하지 않았는데, 이에 대하여 피고만 항소했다.

-원심은 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각하면서, 제1청구 중 이 사건 펜스의 통행허락을 구하는 부분은 원고가 제1심에서 패소하고도 항소하지 않아 원심의 심판 범위에서 제외된다고 보아 아무런 판단을 하지 않았다.

제1청구의 이 사건 펜스의 철거청구와 통행허락청구는 법률상 양립할 수 없는 관계에 있지 않아 선택적으로 청구를 병합한 것으로 보아야 한다. 원고의 선택적 청구인 제1청구 중 어느 하나를 인용한 제1심판결에 대하여 피고가 항소함에 따라 제1청구 전부가 원심으로 이심되어 원심의 심판 범위가 되므로, 원심이 제1청구를 모두 기각할 경우에는 이 사건 펜스의 철거청구 및 통행허락청구 전부에 대하여 판단해야 한다.

그럼에도 원심은 제1청구 중 이 사건 펜스의 통행허락청구에 대한 판단을 누락했다. 이러한 원심의 판단은 청구의 선택적 병합에 있어서 항소로 인한 항소심 심판범위 등에 관한 법리를 오해한 것이다. 따라서 이러한 점에서도 원심판결에는 파기의 사유가 있다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr