[로이슈 전용모 기자] 대법원 제3부(주심 대법관 이흥구)는 김학의 전 법무부차관의 별장 성접대 의혹과 관련된 긴급출국금지 과정에서 수사외압을 행사한 대검찰청 반부패강력부장이던 피고인(이성윤)에 대한 직권남용권리행사방해 사건에서, 검사의 상고를 기각해 피고인에 대한 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결을 확정했다(대법원 2025. 6. 12. 선고 2024도2931 판결).

대법원은, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용 권리행사방해죄에서의 ‘직권의 남용’, ‘의무없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때’,인과관계, 공모 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다고 수긍했다.

-대검찰청 반부패강력부장인 피고인이 ‘김학의에 대한 출국금지 관련 정보를 누설한 출입국본부 관련자 조사 중 김학의 출국 시도를 저지하는 긴급출국금지 과정에서 현직 검사 이○○의 범죄 혐의와 출입국본부 직원들의 범죄 혐의’를 추가로 발견한 안양지청 소속 검사들로 하여금 추가로 발견한 부분에 대한 범죄 혐의 보고의 중단, 수사의 중단, 의사에 반하는 최종 수사결과보고서의 작성 및 제출을 하게 함으로써 안양지청 소속 검사들의 권리행사를 방해하고 의무 없는 일을 하게 했다.

검찰 과거사 사건의 진상규명을 위한 대검찰청 진상조사단(이하 ‘과거사 진상조사단’)이 2018. 2.경부터 김학의 전 법무부차관의 별장 성접대 의혹과 관련된 사건에 대한 진상조사 업무를 진행하던 중 2019. 3 22.밤에 김학의가 해외출국을 시도하는 일이 발생했다.

당시 과거사 진상조사단 소속 이○○ 검사는 법무부 출입국·외국인정책본부(이하 ’출입국본부‘)에 김학의에 대한 긴급출국금지 조치를 요청했고, 이에 따라 김학의 출국 시도가 무산됐다.

김학의 출국시도가 무산된 이후 출입국본부 관련자가 김학의측에 출국금지 관련 정보를 누설한 의혹이 제기되어 관련 사건이 대검찰청 반부패강력부를 거쳐 안양지청에 배당됐다.

안양지청 수사팀 검사들은 ‘김학의에 대한 출국금지 정보 누설’ 사건을 수사하던 중, ① 이○○ 검사가 김학의에 대한 긴급출국금지 과정에서 서울동부지방검찰청 검사장의 자격을 모용하고 허위 내사 사건번호를

기재하는 등의 방법으로 김학의에 대한 출국금지 관련 서류를 작성했다는 등의 범죄 혐의와 ② 출입국본부 직원들이 김학의에 대한 긴급출국금지 과정을 전후하여 김학의 출국 관련 정보 등 개인정보를 무단으로 조회한 범죄 혐의 등을 발견했다.

이후 안양지청 수사팀 검사들은 ‘이○○ 검사의 자격모용공문서작성 등 범죄 혐의에 대하여 검찰총장과 수원고등검찰청 검사장에게 보고하겠다’는 내용과 함께 ‘이○○ 검사의 범죄 혐의를 수사하고 그 과정에서

출입국본부 관계자들의 문제점도 확인하겠다’는 내용의 ｢과거사 진상조사단 파견검사 비위 혐의 관련 보고｣ 문건을 작성하여 이를 대검찰청 반부패강력부에 보고했다.

이에 피고인은 지위와 권한을 남용해 안양지청장으로 하여금 이○○검사의 비위 발생사실을 관련지침에 따라 검찰총장 및 수원고등검찰청 검사장에게 지체없이 보고하지 못하게 함으로써 권리행사를 방해함과 동시에 의무 없는 일을 하게했다.

안양지청 지휘부(이☐☐안양지청장, 배○○차장검사)를 압박해 안양지청 수사팀 검사(장○○ 부장검사, 윤○○ 검사, 최○○ 검사) 등으로 하여금 이○○ 검사의 범죄 혐의를 포함한 출입국본부 직원들의 긴급출국금지 과정에서의 위법행위에 대한 수사를 진행하지 못하도록 하여 안양지청 수사관계자들의 수사권 행사를 방해하고, 안양지청장, 차장검사, 장○○ 부장검사의 의사에 반하는 최종 수사결과보고서를 작성하여 제출하게 함으로써 그들로 하여금 의무 없는 일을 하게 했다.

피고인은 2019. 6. 20.경 대검찰청 반부패강력부 수사지휘과장인 김○○을 통하여 이☐☐ 안양지청장에게, 그리고 직접 배○○ 차장검사에게 “이○○ 검사의 비위 발생 사실을 검찰총장 및 수원고등검찰청 검사장에게 보고하는 것을 중단하고, 이에 대한 수사를 진행하는 것을 중단하라록 하라”고 각 지시했다.

피고인은 2019. 6. 28.경 및 2019. 7. 1.경 대검찰청 반부패강력부 선임연구관인 문○○을 통하여 그리고 직접 배○○ 차장검사에게 “이○○검사의 범죄 혐의를 포함한 출입국본부 직원들의 긴급출국금지 과정에서의 위법행위에 대한 수사를 중단하라”고 지시했다.

피고인은 2019. 7. 3.경 대검찰청 반부패강력부 선임연구관인 문○○을 통하여 배○○ 안양지청 차장검사에게 “이☐☐ 안양지청장, 배○○ 차장검사, 장○○ 부장검사의 의사에 반하는 최종 수사결과보고서를 작성· 제출하도록 하라”고 지시했다.

1심(서울중앙지방법원 2023. 2. 15. 선고 2021고합438 판결, 김옥곤 부장판사)은 피고인에게 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다며 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고했다.

이 사건 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵다.

원심(서울고등법원 2024. 1. 25. 선고 2023노898 판결,서승렬 부장판사)는 검사의 항소를 기각해 1심을 유지했다.

검사가 제출한 증거들만으로는 ‘피고인이 반부패강력부장의 직권을 남용하여 이☐☐ 안양지청장으로 하여금 이○○ 검사의 비위 발생 사실을 검찰총장 및 수원고등검찰청 검사장에게 보고하지 못하게 하고, 안양지청 지휘부를 압박하여 안양지청 수사팀 검사들로 하여금 이○○ 검사의 범죄 혐의를 포함한 출입국본부 직원들의 긴급출국금지 과정에서의 위법행위에 대한 수사를 진행하지 못하게 하고, 이☐☐ 안양지청장과 배○○ 차장검사 및 장○○ 부장검사의 의사에 반하는 최종 수사결과보고서를 작성·제출하게 한 것’이라는 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵다고 판단했다.

‘일련의 이 사건 각 행위의 주된 목적이 부패범죄수사의 공정하고 중립적인 지휘·감독이라는 직무 본연의 수행에 있지 않고 이○○ 검사의 위법한 출국금지조치 및 이에 대한 사후적 조치와 관련된 자들의 이익 추구나 청탁 또는 불법목적의 실현 등에 있다’고 단정하기 어렵다. 또한 피고인의 직권 행사가 당시의 상황에서 필요성이나 상당성을 결여하였다고 보기 어렵고, 구 검찰청 사무기구에 관한 규정 및 부패범죄수사 지침에서 부패수사의 지휘·감독 권한을 부여한 취지에 위배된다고 보기도 어렵다. 피고인이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 위법 또는 부당하게 행사하여 남용한 것에 해당한다고 볼 수 없다.

위와 같은 발언 내용만으로는 해당지청 측에 긴급출국금지 조치에 대한 수사 중단을 지시ㆍ명령하는 내용이라고 섣불리 단정하기 어렵다.

◇(관련법리) ○ 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는지는 구체적인 직무행위의 목적, 그 행위가 당시의 상황에서 필요성이나 상당성이 있는 것이었는지 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 여러 요소를 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2013. 1. 31. 선고 2012도2409 판결, 대법원 2018. 2. 13. 선고 2014도11441 판결 등 참조).

공무원이 위법·부당한 행위를 한 경우 그 위법성의 정도는 불법행위책임에 그치는 경우, 징계사유에 해당하는 경우, 형사처벌사유에 해당하는 경우 등으로 다양하게 나타날 수 있고, 그중 형사처벌은 기본권 침해의 정도가 가장 무거우므로, 공무원의 직무행위가 형사처벌의 대상인 직권남용에 해당하는지 여부는 기본권 제한에 관한 최소침해의 원칙을 참작하여 엄격하게 판단하여야 한다. 구체적 사건에서 직권남용 여부를 판단함에 있어서는, 직권 행사의 주된 목적이 직무 본연의 수행에 있지 않고 본인 또는 제3자의 사적 이익 추구나 청탁 또는 불법목적의 실현 등에 있는 경우, 권한 행사의 형식을 갖추기 위하여 관련 자료나 근거를 작출, 조작, 은닉, 묵비하는 등의 적극적 또는 소극적 행위가 개입된 경우 등과 같이, 직권 행사의 목적과 방법에 있어 그 위법·부당의 정도가 실질적·구체적으로 보아 직무 본래의 수행이라고 평가할 수 없을 정도에 이른 경우라면 직권을 남용하였다고 평가할 수 있을 것이나, 위법·부당의 정도가 그에 미치지 못하는 경우라면 직권남용 해당 여부를 보다 신중하게 판단할 필요가 있다(대법원 2022. 10. 27. 선고 2020도15105 판결).

○ 직권남용권리행사방해죄는 단순히 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것만으로 곧바로 성립하는 것이 아니다. 직권을 남용하여 현실적으로 다른 사람이 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다. 여기서 권리행사를 방해한다 함은 법령상 행사할 수 있는 권리의 정당한 행사를 방해하는 것

을 말하므로, 이에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 하고, 공무원의 직권남용행위가 있었다 할지라도 현실적으로 권리행사의 방해라는 결과가 발생하지 아니하였다면 본죄의 기수를 인정할 수 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2010도12754 판결 등 참조).

○ ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것’과 ‘사람의 권리행사를 방해한 것’은 형법 제123조가 규정하고 있는 객관적 구성요건요소인 ‘결과’로서 둘 중 어느 하나가 충족되면 직권남용권리행사방해죄가 성립한다. 이는 ‘공무원이 직권을 남용하여’와 구별되는 별개의 범죄성립요건이다. 따라서 공무원이 한 행위가 직권남용에 해당한다고 하여 그러한 이유만으로 상대방이 한 일이 ‘의무 없는 일’에 해당한다고 인정할 수

는 없다. ‘의무 없는 일’에 해당하는지는 직권을 남용하였는지와 별도로 상대방이 그러한 일을 할 법령상 의무가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 직권을 남용한 행위가 위법하다는 이유로 곧바로 그에 따른 행위가 의무 없는 일이 된다고 인정하면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’라는 범죄성립요건의 독자성을 부정하는 결과가 되고, ‘권리행사를 방해한 때’의 경우와 비교하여 형평에도 어긋나게 된다.

직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당할 수 있다. 그러나 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

행정조직은 날로 복잡·다양화·전문화되고 있는 현대 행정에 대응하는 한편, 민주주의의 요청을 실현하는 것이어야 한다. 따라서 행정조직은 통일된 계통구조를 갖고 효율적으로 운영될 필요가 있고, 민주적으로 운영되어야 하며, 행정목적을 달성하기 위하여 긴밀한 협동과 합리적인 조정이 필요하다. 그로 인하여 행정기관의 의사결정과 집행은 다양한 준비과정과 검토 및 다른 공무원, 부서 또는 유관기관 등과의 협조를 거쳐 이루어지는 것이 통상적이다. 이러한 협조 또는 의견교환 등은 행정의 효율성을 높이기 위하여 필요하고, 동등한 지위 사이뿐만 아니라 상하기관 사이, 감독기관과 피감독기관 사이에서도 이루어질 수 있다. 이러한 관계에서 일방이 상대방의 요청을 청취하고 자신의 의견을 밝히거나 협조하는 등 요청에 응하는 행위를 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일이라고 단정할 수 없다.

결국 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 때에 상대방이 공무원 또는 유관기관의 임직원인 경우에는 그가 한 일이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하지 않는다면 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2020. 1. 30. 선

고 2018도2236 전원합의체 판결 참조)

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr