[로이슈 전용모 기자] 대법원 제2부(주심 대법관 이동원)는 피고인들은 술에 취해 항거불능 상태의 피해자를 순차 간음하고 피고인 B가 간음하는 모습을 동영상 촬영해 성폭력범죄의처벌등에 관한 특례법위반(특수준강간), 성폭력범죄의처벌등에 관한 특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)사건 상고심에서 피고인들의 상고를 모두 기각해 이 사건 공소사실을 유죄(징역 5년, 징역 3년6월 등)로 본 원심을 확정했다(대법원 2025. 5. 17.선고 2024도4249 판결).

대법원은 피고인 A에 대한 공소사실을 유죄로 본 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 위반(특수준강간)죄의 성립등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 A에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

또 피고인 B에 대한 공소사실을 유죄로 본 1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 ｢성폭력범죄의처벌등에 관한 특례법｣ 위반(특수준강간)죄의 성립 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

-피고인들은 지인 사이이며, 피고인 A는 피해자 C(20·여)와 2021. 3.경 카카오톡 오픈채팅방을 통해 알게 된 사이이고, 피고인 B와 피해자는 2022. 11. 5. 오전 2시경 처음 만난 사이이다.

피고인들은 2022. 11. 6. 오전 2시경 서울 광진구 자양동에 있는 구의역 인근 주점에서 피해자와 함께 술을 마시던 중 같은 날 오전 5시경 피고인 B의 주거로 다 함께 이동해 술을 더 마시게 됐다.

피고인들은 피해자가 술에 취하자 피고인 B는 피고인 A에게 ‘형, 형, 얘 되겠어? 2대1’이라는 카카오톡 메시지를 전송하고 피고인 A는 ‘가능’이라는 카카오톡 메시지를 전송하는 등 피해자를 강간하기로 공모한 후 합동해 피해자의 항거불능 상태를 이용해 차례로 피해자를 간음했다.

피고인 A는 2022. 11. 6. 오전 6시 47분경 피고인 B의 주거지에서 피고인의 휴대폰으로 피해자의 의사에 반해 피고인 B가, 술에 만취해 정신을 차리지 못한 채 잠들어 아무런 저항을 할 수 없는 피해자를 간음하는 모습을 사진 및 동영상 촬영했다.

-1심(서울동부지방법원 2023. 9. 15. 선고 2023고합102 판결, 김병철 부장판사)은 피고인 A에게 징역 7년을, 피고인 B에게 징역 3년 6월을 각 선고했다. 피고인들에게 각 80시간의 성폭력 치료프로그램의 이수를 명했다. 피고인들에게 아동·청소년 관련기관 등과 장애인관련기관에 각 5년간 취업제한을 명했다.

압수된 아이폰14프로 1대를 피고인 A로부터 몰수하고 전자정보 1개를 폐기했다. 유죄판결이 확정되는 경우 피고인들은 성폭력범죄의처벌등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관(경찰서)에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

피고인 A는 촬영한 부분은 인정하고 반성한다고 진술하고 있는 점, 초범인 점, 특수준강간죄를 부인하고 반성하지 않고 있는 점, 피해자로부터 용서받지 못한 점, 피해회복을 위한 아무런 노역을 기울이지 않았다.

피고인 B는 간음한 사실 자체는 인정하고 반성한다고 진술하고 있는 점, 초범인 점, 피해자에게 9,000만 원을 지급하고 합의해 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점은 유리한 정상으로 밨다. 피해자가 정신을 차린 후 화가 나 물건으로 싱크대를 내리쳐서 파손되자 오히려 피해자에게 화를 내기도 했다.

피해자는 일관되게 피고인들을 만나기 전에 막걸리 반병, 매실주 반병, 칵테일 한 잔, 맥주 한 캔을 마셨고, 피고인들을 만나서 셋이서 소주 세 병을 마셨으며, 피고인 B의 집에 가서는 소주 반 컵을 마셨다고 진술하고 있어 피해자는 주량을 초과하여 상당한 양의 음주를 한 것으로 보인다.

피고인들은 간음할 것을 공모하지 않았고 피고인 A는 피해자를 간음하지 않았다며 1심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 이 사건 공소사실 중 특수준강간의 점은 범행시간이 특정되지 않아 공소제기기 부적밥하다며 양형부당과 함께 주장했다.

-원심(서울고등법원 2024. 2. 13. 선고 2023노3048 판결)은 1심판결 중 피고인 A의 대한 부분을 파기하고 징역 5년을 선고했다. 나머지는 1심과 같은 판단을 했다. 피고인 B의 항소는 기각해 1심을 유지했다.

피고인 A에 대한 신상정보를 등록하고 성폭력 치료프로그램 이수, 취업제한을 명하는 것으로 어느 정도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점 등을 들어 신상정보 공개 및 고지명령은 면제했다.

-공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등의 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면, 공소제기의 효력에는 영향이 없다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2020도3626 판결 등 참조).

이 부분 공소사실은 범행일시, 장소, 방법이 모두 명확하게 특정되어 있고, 구체적인 범행시간 또한 ‘05:00경 피고인 B의 주거지로 이동했고, 위 장소에서 술을 마시다가 잠든 피해자에게 범행을 저질렀다’는 것으로서 공소장에 기재된 시각과 범행이 이루어진 시점이 시간적으로 근접하므로 공소장에 기재된 행위와 다른 행위 사이에 명확한 구별이 가능하고 어떠한 행위가 심판의 대상인지가 분명히 드러난다. 범행시간의 정확한 특정 여부가 피고인 A의 방어권 행사에 지장을 초래할 것으로 보이지도 않는다.

피해자는 수사기관에서부터 1심 법정에 이르기까지 일관되게 피고인 A가 자신을 간음하는 것을 보았다고 진술했고, 간음한 상태에서 자신의 목을 졸랐다고 진술했다.

피고인 A은 피고인 B의 준강간 행위를 촬영하고 있었고, 피고인 B은 피고인 A이 자신의 준강간 장면을 촬영하고 있는 것을 인식하고 있었다. 피고인들이 술에 취해 항거불능 상태인 피해자를 순차 간음한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다.

◇2인 이상이 합동하여 형법 제297조의 죄를 범함으로써 특수강간죄가 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 상통하여도 되고 반드시 사전에 모의과정이 있어야 하는 것이 아니며, 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 정도에 이르면 된다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도1757 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004도2870 판결 등 참조). 이러한 법리는 2인 이상이 합동하여 형법 제299조의 준강간죄를 범함으로써 특수준강간죄가 성립하는 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다.

다만 피고인 A는 동영상 촬영 범행에 대해서는 인정하고, 당심에서 이 부분에 한하여 피해자에게 일정한 금액을 지급하고 합의했다. 피고인 A은 이 사건 이전에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 보면 1심의 형은 다소 무거워서 부당하다고 판단했다.

피고인 B도 이 법원에서도 1,500만 원을 추가로 지급하여 피해자가 재차 피고인 B의 선처를 탄원하는 서면을 제출하기도 했지만 정상참작감경을 한 법정형의 최하한인 징역 3년 6개월[성폭력처벌등에관한특례법(특수준강간)죄의 법정형은 ‘무기징역 또는 7년 이상의 유기징역’이다]을 선고한 피고인 B에 대한 1심의 형은 무거워서 부당하다고 볼 수 없다고 판단했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr