[로이슈 전용모 기자] 창원지법 제1형사부(재판장 이주연 부장판사, 곽리찬·석동우 판사)는 2024년 5월 28일 도로교통법 위반(음주 측정 거부) 혐의로 기소된 피고인(60대)에 대한 항소심에서, 벌금 500만 원을 선고한 원심을 파기하고, 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당해 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고했다(판결의 요지 공시).

피고인은 "이 사건 당시 경찰관들은 영장 없이 피고인의 주거를 수색한 다음 피고인에게 음주측정을 요구하였는데 이는 위법하므로, 피고인이 이에 불응했다고 하더라도 음주측정거부죄가 성립하지 않는다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다"고 주장하며 항소했다.

항소심 재판부는 "경찰관들은 피고인의 주거에 대한 수색영장 등을 발부받지 않은 상태에서 피고인의 주거에 들어가 음주측정을 요구했고, 위와 같은 수색이 적법한 임의수사의 범위 내에 속한다거나 영장주의의 예외사유에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인에 대하여 적법한 절차에 따른 음주측정요구가 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인이 경찰공무원의 위와 같은 위법한 음주측정요구에 불응했다고 하더라도 피고인을 도로교통법위반(음주측정거부)죄로 처벌할 수 없다"고 판단했다.

재판부는 먼저 경찰관들이 피고인의 주거지를 수색한 것이 적법한 임의수사의 범위 내에 속하는지 살폈다. 경찰관들이 피고인의 뒷방에 들어가 피고인에게 직접 음주측정을 요구하면서도 임의수사에서 허용되는 요건들 즉, 언제든지 자유로이 퇴거를 요구할 수 있다는 사실을 고지했다고 보기 어렵다. 피고인은 경찰관에게 영장을 가져와서 강제수사를 하라는 취지로 말한 것으로 보이고 이는 임의수사에 동의하지 않는다는 의사표시를 분명히 한 것으로 해석 할 수 있다. 공동주거권자인 피고인의 아내가 주거지 수색에 협조한 것으로 보인다거나 결국 피고인이 문을 열어주었다고 해도 마찬가지이다.

다음으로 경찰관들이 피고인의 주거지를 수색한 것이 강제수사로서 영장주의의 예외사유에 해당하는지 도 들여다 봤다.

경찰관들이 피고인의 주거지를 수색하여 음주측정 요구를 한 것은, 음주운전 신고를 받고 피고인의 주거지 부근에서 피고인의 차량을 발견한 오후 7시50경으로부터 약 1시간 40분이 지난 후였고, 그동안 경찰관이 피고인을 계속 추적하고 있지 않았으며 피고인이 운전했다고 보이는 차량을 소지하고 있었다고 볼 수도 없으므로, 이 사건에서 피고인을 도로교통법위반(음주운전)죄의 현행범 또는 준현행범으로 볼 수 없고, 경찰관들도 이 사건 당시 피고인을 현행범이나 준현행범으로 체포한 사실이 없다.

따라서 위 수색이 형사소송법 제216조 제1항에서 규정하는 영장주의 예외사유에 해당한다고 볼 수 없고, 당시 범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에서 긴급을 요하는 경우였다고 볼 수도 없으므로 형사소송법 제216조 제3항에서 규정하는 영장주의 예외사유에 해당한다고 볼 수도 없다.

한편 경찰관 직무집행법 제6조, 제7조에 의하면 경찰관은 범죄를 예방하거나 위해를 방지하기 위하여 필요한 한도 내에서 건물 등에 출입할 수 있으나, 경찰관들이 피고인의 주거지에 임의로 들어간 행위를 범죄의 예방 또는 위험 방지를 위한 경찰 행정상 즉시강제로서 적법한 행위였다고 평가할 수는 없다고 판단했다.

(범죄사실) 피고인은 2022. 2. 23. 오후 9시 31분경 밀양시 소재 피고인의 주거지 앞길에서, 술을 마신 상태로 차량을 운행해 갔다는 112신고를 받고 출동한 밀양경찰서 무안파출소 소속 경위 C 등으로부터 보행이 약간 비틀거리고 조금 홍조를 띠며 술 냄새가 조금 나고 차량을 운전해서 온 것이 맞다고 진술하는 등 술에 취한 상태에서 운전했다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 음주측정기에 입김을 불어 넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받았음에도 “술을 먹은 지 2~3시간 지나 술이 다 깨어 운전을 하였다. 내가 음주운전을 한 증거가 있느냐.”라고 말하며 음주측정에 응하지 않겠다는 의사를 명시적으로 표시하는 방법으로 음주측정을 회피하여 정당한 사유 없이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 않았다.

피고인은 2022. 2. 23. 오후 6시 15경 지인 D가 운영하는 E에서 부부동반으로 술을 마시다가 자신의 처인 F와 말다툼을 하게 됐다. 자신이 사고를 칠 것 같다는 피고인의 신고와 뒤이어 D의 신고를 받고 출동한 경찰관들은 피고인을 주거지인 밀양시 소재 식당으로 귀가하도록 조치했다. 이후 경찰관들은 같은 날 오후 7시 50분경 밀양시 소재 공터에 주차되어 있던 피고인의 차량을 발견했다. 이어 같은 날 8시 7분경 피고인의 주거지인 식당으로 갔는데 피고인은 식당 내 테이블에 앉아 있었고 테이블 위에 소주 1병과 스텐 물컵 1개, 고등어 통조림 1개가 놓여 있었다.

경찰관들은 피고인에게 음주운전신고로 음주 여부를 확인하기 위해 음주측정을 하여야 한다고 설명했으나 자신은 음주운전을 하지 않았다고 하며 음주측정에 대하여 완강하게 거부하고, 피곤하여 잠을 자야겠다며 가게 뒤쪽의 방으로 들어가 안에서 방문을 잠그고 경찰관의 음주측정요구에 아무런 대답을 하지 않고 문을 열어주지 않았다.

이에 경찰관들은 E에서 잠을 자고 있던 피고인의 처 F를 깨워 피고인의 주거지로 동행시킨 뒤 피고인의 방문을 열어 달라고 수회에 걸쳐 이야기를 했고, 잠시 후 피고인이 방문을 열어주었다. 피고인은 음주측정을 할 수 없다고 하며 또 다시 음주측정을 완강하게 거부하여 식당 뒤쪽 방에서 같은 날 21:32, 21:37, 21:41, 21:46 총 4회에 걸친 음주측정 요구를 거부했다.

1심(창원지방법원 밀양지원 2022. 11. 29. 선고 2022고정54 판결)은 피고인에게 벌금 500만 원을 선고했다. 피고인이 벌금을 납입하지 않을 경우 10만 원을 1이롤 환산한 기간 노역장에 유치한다. 벌금에 상당한 금액의 가납을 명했다.

◇교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 구 도로교통법상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없다. 그렇다면 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결 등 참조).

형사소송법 제199조 제1항은 임의수사의 원칙을 명시하고 있고, 수사관이 수사과정에서 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 피의자의 신체의 자유가 제한되어 실질적으로 체포와 유사한데도 이를 억제할 방법이 없어서 이를 통해서는 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성을 보장할 수 없을 뿐만 아니라, 아직 정식 체포·구속단계 이전이라는 이유로 헌법 및 형사소송법이 체포·구속된 피의자에게 부여하는 각종 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 커서 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에 동행이 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 증명된 경우에 한하여, 동행의 적법성이 인정된다고 보는 것이 타당하다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결 등 참조).

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr