[로이슈 전용모 기자] 대법원 제2부(주심 대법관 천대엽)는 대형 외국자본이 특정 종목이 아닌 시가총액과 거래량 비중이 높은 KOSPI200 지수 종목들을 대상으로 시세조종을 주도하여, 수 조 원 대 ‘옵션 쇼크’라고 불릴 만큼 주식시장 전체에 큰 충격을 준 자본시장과금융투자업에 관한 법률위반 사건 상고심에서, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 원심을 확정했다(대법원 2023. 12. 21.선고 2018도20415 판결).
원심(서울고등법원 2018. 12. 12. 선고 2016노603 판결)은 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유 있다며 검사가 제출한 증거만으로 1심 공동피고인들이 코스피200 지수 하락 시 이익을 얻는 투기적 포지션을 구축하고 코스피200 지수를 조종한다는 사실을 피고인 A가 인식·용인하고, 1심 공동피고인들과 공동의 의사로 투기적 포지션을 구축하거나 시세조종행위에 필요한 아이디어 제공 등 범행에 대한 본질적인 기여를 통한 기능적 행위 지배를 했다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵다고 판단해 유죄로 본 1심판결을 파기하고 무죄를 선고했다.

피고인에게 이 사건 범행과 같이 한국 주식시장에 커다른 충격을 주는 수조원 규모의 시세조종행위에 가담할 만한 특별한 경제적, 업무적 동기나 배경을 찾기 어렵다. 이 사건 당시 B GED가 보유하고 있던 옵션 포지션을 보면, 풋옵션 총량보다 콜옵션 총량이 1.91배 많다. 따라서 오히려 주가 하락 시 옵션 포지션에서 손실이 발생할 가능성이 있었다는 피고인의 주장이 설득력 있다.

결국 이 사건 당일 Q의 옵션거래는 본인의 업무인 KOSPI200 지수 ELW에 대한 헤지의 일환으로서 이 사건 당시의 상황에 비추어 합리적이고 상당한 방법과 범위 내에서 이루어졌다고 볼 여지가 크다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 Q을 통하여 ELW에 대한 헤지와 상관없이 오로지 KOSPI200 지수 하락 시 부당이익을 취득하기 위해 투기적 포지션을 구축하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 충분히 증명되었다고 보기 어렵다고 판단했다.

대법원은 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범에서 공모와 기능적 행위지배 등에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다고 수긍했다.

◇형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위 지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 여기서 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 한다. 따라서 공동정범으로 인정하려면 범죄 실행의 전 과정을 통하여 각자의 지위와 역할, 공범에 대한 권유내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 위와 같은 상호이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 하고, 그와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결, 대법원 2018. 5. 11. 선고 2017도21033 판결 등 참조).
-1심(서울중앙지방법원 2016. 1. 25. 선고 2011고합1120분리 판결)은 피고인 A(회사 B의 사용인이자 지수차익거래 분야의 실질적 책임자)에게 징역 5년, 이 사건 범죄수익의 귀속주체를 C은행 및 피고인 회사 B로 규정하고, 피고인 회사 B(증권업 등 목적 설립 법인)에 대하여 벌금 15억 원 및 추징 11억8336만2400원을, C은행에 대하여 추징 436억9537만1124원을 각 선고했다.

피고인 A는 F, G, H과 공모하여 장내파생상품 매매에서 C은행과 피고인 B주식회사에 부당한 이익을 얻게 할 목적으로 그 장내파생상품의 기초자산의 시세를 변동시키는 행위를 했다.

피고인 A는 C은행 홍콩지점 측과 공모하여, 이 사건 차익거래를 청산하는 과정에서 KOSPI200 지수가 하락하는 경우 합성선물 매도와 풋옵션 매수를 통해 이득을 얻을 수 있는 투기적 포지션을 구축한 다음, 장 마감 직전 10분 동안인 동시호가 시간대에 KOSPI200 지수를 구성하는 199개 종목 합계 2조 4424억 원 상당의 주식에 관한 매도 주문을 제출하여, KOSPI200 지수를 7.11p나 급락시키는 등 주가에 중대한 영향을 미쳤다. 그 결과 C은행과 B 주식회사 는 위 투기적 포지션에서 합계 448억 원 상당의 부당이득을 얻었고, 이를 예상하지 못했던 일부 자산운용사들을 포함한 투자자들이 합계 1,400억 원에 이르는 손실을 보게 하여 불공정거래의 규모가 매우 크다.

이 사건 범행은 대형 외국자본이 특정 종목이 아닌 시가총액과 거래량 비중이 높은 KOSPI200 지수 종목들을 대상으로 시세조종을 주도하여, ‘옵션 쇼크’라고 불릴 만큼 주식시장 전체에 큰 충격을 주었다는 측면에서 죄질이 무겁다.

이 사건 범행의 계획, 실행 시기와 방법의 결정 등 전반적인 과정은 공범들인 E, F, G 등 C은행 홍콩지점 측 직원들에 의해 이루어졌고, 피고인은 그들의 지시에 따르되 범행에 필요한 정보와 편의를 제공하고 일부 범행을 직접 실행한 것이어서 그 가담 정도가 공범들에 비하여 상대적으로 크지 않다.
또한 이 사건 범행으로 말미암은 이익도 모두 C은행과 B 주식회사 에 귀속되어 피고인이 따로 얻은 이익은 없는 것으로 보인다. 이 사건 범행 직후 C은행과 B 주식회사 는 범죄수익에 상당한 자기앞수표를 검찰에 임의제출하면서 소유권 포기 의사를 표시했다.

(피고인 B주식회사) 이 사건 범행은 피고인 회사의 직원인 A이 그의 업무 중 하나인 지수차익거래를 하는 과정에서 발생했다. 피고인 회사는 그 영업 규모나 소속 임직원들의 숫자, 그리고 그동안 국내에서 금융투자업을 영위해 온 경험에 비추어, 소속 임직원들의 자본시장법 위반행위를 예측하고 미리 방지할 수 있었다. 그런데도 피고인 회사는 그동안 내부기준 설정, 교육, 또는 단순한 서면 경고 정도의 조치에만 머물렀을 뿐, 위와 같은 위반행위를 예방하기 위한 실효적인 대처를 소홀히 했고, 실제로 이 사건 차익거래의 청산이 있을 것이라는 사실이 알려졌는데도 그와 관련한 어떠한 문제 제기나 검토가 이루어지지 않았다. 피고인 회사가 위와 같이 관리·감독 의무를 게을리 한 결과 이 사건 범행이 발생했고, 결국 자본시장에 큰 충격을 주었다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr