대법원은 원심(서울중앙지방법원 2023. 5. 10. 선고 2022노2127 판결)의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 무고죄의 성립에 관한 법리오해 또는 판단누락 등의 잘못이 없다고 수긍했다.
◇신고한 사실의 허위 여부는 그 범죄의 구성요건과 관련하여 신고사실의 핵심 또는 중요 내용이 허위인가에 따라 판단하여야 하고(대법원 2006. 2. 10. 선고 2003도7487 판결 등 참조), 비록 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되어 있다고 하더라도 전체적으로 고소내용이 터무니없는 허위사실이 아니고 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한 데 지나지 않는 경우에는 무고죄가 성립하지 않는다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도4450 판결 등 참조).
이에 따라 피고인은 2012. 11. 20.경 서울서초경찰서에서, 사실은 피고인은 B과 내연 관계로 지내면서 자발적으로 성관계를 가져왔을 뿐이고 위 D로부터도 성폭행 또는 성추행을 당한 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 위 서울서초경찰서 강력2팀 경찰관에게 ‘B, D가 함께 2011. 11. 26.경 불상의 약을 먹이고 자신을 강간했고, D가 2011. 11. 27.경 자신을 성추행하고 유사강간 했다’라는 취지의 허위 사실을 기재한 고소장 및 진술서를 제출하고, 피해 진술 과정에서 위와 같은 내용의 허위 진술을 함으로써 B와 D를 무고했다.
피고인과 B는 2011. 11. 3. 처음 만났고, 피고인이 2011. 11. 4. 및 같은 달 11일, 16일 B의 원주별장을 방문하면서 급속히 가까워졌다. 피고인은 2011. 12. 10. B, D와 함께 충주호 인근에서 점심식사를 했다. 그리고 차량을 이동하던 중 차량 뒷좌석에서 B와 성관계를 했다. B와 D의 진술에 의하면 이 사건 당일 D가 차량을 운전하고 있었음에도 둘이 뒷좌석에서 스스럼없이 성관계를 가졌으며, 심지어 D가 성관계 장면을 핸드폰으로 촬영하는 것을 허락했다는 것이다.
고소장에는 2011. 11. 26.로 기재했으나 이는 2011. 12.10.을 지칭하는 것으로 보인다(이하 '이 사건 성관계'라 한다).
피고인과 B은 2012. 4.경까지 연인관계로 지내오다가, B의 배우자가 둘 사이를 의심하고, B가 피고인에게 지속적으로 돈을 요구하자 갈등이 생기기 시작했다. 이후에도 피고인과 B은 돈 문제 등으로 갈등과 화해를 반복하였는데, 2012. 9.경 B의 배우자가 이 사건 성관계 장면된 촬영된 동영상(이하 ‘이 사건 성관계 동영상’이라 한다)을 거론하면서 간통죄로 고소할 것이라고 협박하자, 피고인은 그때서야 위 동영상이 존재함을 인식했다.
1심 재판부는 피고인이 허위의 사실을 신고하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 입증되었다고 보기 어렵다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고했다.
수사의뢰서 사본에 기재된 위 동영상의 내용대로 라면, 일응 이 사건 성관계가 ‘합의’하에 이루어졌다고 봄이 타당할 것이다. 그러나 검찰은 이 사건 성관계 동영상의 원본을 증거로 제출하지 않았고, 그 장면이 촬영된 캡처 사진 등을 증거로 제출한 바도 없다. 재판장은 2022. 7. 21. 제18회 공판기일에서 검사에게 석명사항(이 사건 성관계 장면이 촬영된 동영상의 존재 유무를 확인하고 이를 추가 증거로 제출할 것인지 여부를 검토할 것)에 대한 의견을 확인하니, 검사는 ‘피고인이 B와 D를 강간 고소한 사건 증거기록에는 동영상이 편철되어 있었으나, 이후 시간이 지나 동영상 원본은 폐기되어 확인되지 않는다.’라고 진술했다. 결국 이 사건 성관계 동영상과 관련된 모든 증거(녹취 내용 등)는 유죄의 증거로 채택될 수 없다고 판단했다.
검찰은, ‘동영상 캡처 사진’과 ‘녹취록’을 추가 증거로 제출했으나, 이에 대해 피고인의 변호인이 원본의 존재 여부와 동일성 여부를 확인할 수 없다는 이유로 부동의했고, 재판장은 위 증거신청에 대해 불채택 결정했다.
비록 피고인의 B에 대한 강간 고소 사건이 불기소처분결정되긴 했으나, B에 대한 마약 수사 과정과 그 내용, N의 수사기관 및 이 법정 진술 등을 종합하여 보면, B가 다수의 여성들과 성관계를 하면서 성적흥분 효과 있는 약물을 사용한 것으로 의심되는 사정들이 다수 존재한다. 피고인은 수사기관에서부터 일관하여 B가 ‘약물을 먹이고’ 자신을 강간했다고 진술하고 있는데, 이는 이 사건 성관계가 감정적 교류 없이 이루어졌을 가능성을 높인다고 봤다.
피고인이 강간을 당한지 약 1년이 지난 후 고소하면서, 설령 고소의 주된 취지가 돈을 돌려받기 위한 것이고, 고소 사실을 입증하기 위해 다소 부적절한 방법을 사용했다고 하더라도(설령 그것이 ‘증거조작’이라고 하더라도), 그것만으로 강간에 대한 무고죄가 성립하지 않음은 당연하다.
피고인은 이혼 후 홀로 자녀를 키우고 어학원을 운영하는 평범한 여성으로서(당시 만 50세), 비록 B의 주장과 같이 피고인과 피해자가 속칭 ‘섹스파트너’로 만난 사이라고 하더라도, 제3자(D)가 있는 앞에서 더구나 동영상 촬영까지 허락하면서 성관계를 하였다는 것은 상식적으로 납득하기 어렵다. 또한 이후 피고인이 B와 사귀면서 수차례 성관계하고 동거까지 했음에도, 추가로 성관계 장면을 촬영한 적이 없다는 점도 이를 뒷받침한다.
결국 피고인과 피무고자 중 어느 한 사람은 진실을, 다른 사람은 거짓말을 하는 것이고 그중 피무고자의 진술이 사실관계에 부합하는 높은 증명력을 보유하는 것이라고 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 판단하기 어렵다. B의 강간죄가 유죄로 인정되지 않는다고 하여, 피고인의 무고죄가 당연히 인정되어야 한다고 볼 수는 없다. B의 강간죄와 피고인의 무고죄 사이에 형사법적 간극이 있을 수밖에 없다.
그러자 검사는 "B 관련 고소내용은 객관적 진실에 반하고 이는 정황의 과장을 넘어선 터무니없는 허위사실이다. 그럼에도 불구하고 2011. 12. 10.자 성관계 동영상이 법정에 제출되지 않았다는 등의 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 원심 판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 "고 주장하며 항소했다.
원심(서울중앙지방법원 2023. 5. 10. 선고 2022노2127 판결)은 검사의 항소를 기각해 1심을 유지했다.
1심 판결은 ‘공소사실에 부합하는 사정들에도 불구하고, 이 사건에서 대립하는 두 사람의 진술 중 B(D 포함)의 진술만 신빙성이 있고, 피고인의 진술은 신빙성이 없다고 단정하기 어렵다.’고 설시한 바 있다.
또 1심 판결에는 이미 D에 대한 무고죄의 성립 여부 판단도 포함되어 있다고 보아야 하고, 이에 반하는 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다고 배척했다.
피고인이 2012. 11. 20. 고소장 및 진술서를 수사기관에 제출하면서 같은 날 이뤄진 조사에서 D의 강제추행에 대하여 진술한 사실은 인정되나, 이후 D에 대한 범죄인지 및 체포, 수사 과정에서 이 부분 강제추행에 대한 조사가 이루어진 사정을 찾아볼 수 없다.
경찰은 D의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간) 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)에 대해서만 기소 의견으로 검찰에 송치했을 뿐이다. 이후 D가 2013. 3. 12. 피고인을 무고로 고소하면서 비로소 ‘피고인이 D의 강제추행에 대해 허위 내용으로 신고를 하였는지’가 쟁점화된 것으로 보인다. 그런데 검찰에서는 2013. 12. 20. '강제추행이 고소가 없으면 처벌할 수 없는 범죄임을 전제로, D의 2011. 12. 11.자 강제추행은 피고인의 고소가 없어 사건화되지 않았다'고 판단했다.
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
