[로이슈 전용모 기자] 대법원 제3부(주심 대법관 안철상)는 2023년 8월 18일 현역병입영처분의 취소를 구하는 사건 상고심에서 원심판결 중 2019. 6. 18. 자 피고의 현역병입영처분이 적법하다고 본 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(수원고등법원)에 환송했다(대법원 2023. 8. 18. 선고 2020두53293 판결).

원심은 원고가 법무사관후보생 병적에 편입되었던 사정이 병역법 제14조의2 제1항의 I판정검사의 ‘징집’에 해당한다는 이유로 이 사건 현역입영처분이 적법하다고 판단했다. 이 사건 소중 이 법원에서 추가된 2020. 5. 1.자 입영처분의 취소를 구하는 부분과 병역처분변경거부처분의 취소를 구하는 부분은 부적합해 모두 각하하고 원고의 나머지 청구는 기각했다.

대법원은 이러한 원심판단에는 병역법 제14조의2 제1항의 I판정검사에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.

1990년생인 원고는 2008. 1. 1. 제1국민역에 편입된 후 2009. 10. 5. 징병검사를 받고 신장 167cm, 체중 46kg, 체질량지수(BMI: Body Mass Index) 16.4로 측정되어 신체등급 3급 현역병입영 대상자로 병역처분(이하 ‘종전 병역처분’)을 받았으며, 2009. 10. 5.부터 2012. 11. 13.까지 4년제 대학교 재학사유로 징집이 연기됐다.

원고는 2013년 3년제인 법학전문대학원에 입학해 2013. 3. 1.부터 2013. 5. 1.까지 대학원 재학사유로 징집이 연기되었다가, 법무사관후보생에 지원하여 2013. 4. 26. 후보생 병적에 편입됐다.

원고는 2019. 6. 7. 병무청에 후보생 포기신청서를 제출했고, 서울지방병무청은 2019. 6. 11. 원고를 후보생 병적에서 제적했다.

원고는 후보생 포기신청서를 위와 같이 제출하면서 병역법 제14조의2의 I판정검사 및 같은 법 제60조의 병역처분변경 신청을 했는데, 병무청 병역판정검사과 담당자는 2019. 6. 26. 원고가 위 I판정검사의 대상이나 병역처분변경의 대상이 아니라고 회신했다.

원고가 후보생의 병적에서 제적되어 그 신분이 현역병입영 대상자로 복귀하자 피고는 2019. 6. 18. 원고에게 현역병입영 통지(2019. 7. 29.입영,이하 ‘이 사건 현역입영처분’)를 했다.

원고는 2019. 7. 22. 수원지방법원에 이 사건 소(현역병입영처분 취소하고 병역처분변경거부처분 취소)를 제기하면서 2019. 6. 18.자 입영처분에 대하여 집행정지신청을 했고, 제1심법원은 2019. 7. 25. ‘2019. 6. 18.자 입영처분의 효력을 2019. 8. 21.까지 정지한다.’는 결정을 한 다음 2019. 8. 12. 심문기일을 진행하고 2019. 8. 21. ‘2019. 6. 18.자 입영처분의 효력을 제1심판결 선고일로부터 14일이 되는 날까지 정지한다.’는 결정을 했다.

원고는 제1심법원(수원지방법원 2020. 1. 16. 선고 2019구합69095 판결)이 2020. 1. 16. 원고 패소판결(병역처분변경거부처분 취소 청구 각하, 나머지 청구 기각)을 선고하자 이에 불복하여 2020. 2. 10. 항소를 제기했는데, 피고는 이 사건 항소심이 계속 중이던 2020. 5. 1. 원고에게 현역병입영 통지(2020. 6. 2. 53사단 입영, 이하 ‘2020. 5. 1.자 입영처분’이라 한다)를 했다.

원심(2심 수원고등법원 2020. 10. 14. 선고 2020누10759 판결)은 원고는 2019. 6. 11. 후보생 병적에서 제적되어 현역병입영 대상자 신분으로 다시 복귀했으나 그로부터 4년이 지나지 않은 시점인 2019. 6. 18. 이 사건 현역입영처분이 이루어졌다. 따라서 원고는 ‘병역처분을 받은 다음해부터 4년이 되는 해의 12월 31일까지 징집 또는 소집되지 아니한 경우’에 해당하지 아니하므로, 병역법 제14조의2 제1항의 I판정검사 대상이 아니다고 판단했다.

대법원은 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다고 봤다. 우선 후보생 병적에 편입된 것만으로 병역법상 ‘현역’으로 볼 수 없다.

적어도 법무장교로 선발되어 군사교육을 받기 위해 입영하기 이전 단계로 단순히 법무사관후보생 병적에 편입되어 있는 사람을 병역법 제5조 제1항 제1호 (나)목의 ‘현역’에 해당한다고 보기는 어렵다고 했다.

또한 후보생 병적에 편입된 것을 병역법상 ‘징집’으로 볼 수도 없다고 판단했다. 징집처분은 ‘입영’, 즉 병역법 제2조 제1항 제3호에 따라 ‘병역의무자가 징집·소집 또는 지원에 의하여 군부대에 들어가는 것’이 수반된다. 그런데 E후보생 병적 편입 자체로는 군부대에 들어가 병역의무를 이행하는 ‘입영’이 존재하지 않아 이를 두고 병역법상 ‘징집’된 것으로 보기 어렵다.

후보생 병적에 편입 후 제적되어 그 신분이 현역병입영 대상자로 복귀했다 하더라도 종전 병역처분을 받은 시점을 기산점으로 삼아 I판정검사 기간을 계산하도록 하는 것이 병역법 제14조의2 I판정검사의 취지에도 부합한다.

따라서 후보생 병적에 편입되었다가 그 병적에서 제적되었다는 사정만으로는 실제 징집 또는 소집되어 병역의무를 이행한 것으로 볼 수 없으므로 종전의 병역처분일로부터 4년 이상 경과한 경우에는, 다시 병역판정검사를 받아 실제 건강상태에 부합하는 병역처분을 받을 수 있도록 하는 것이 I판정검사 제도의 취지에도 부합한다.

병역법 제14조의2, 같은 법 시행령 제18조의2 등의 규정에 의하면, 후보생 병적에서 제적되어 병적에 편입되기 전 신분으로 복귀한 경우에도 종전에 현역병입영 대상자 혹은 보충역으로 병역처분을 받은 시점을 기산점으로 삼아 I판정검사 기간을 계산하여야 할 것이고, 이와 달리 병적에서 제적되어 현역병입영대상자로 신분이 변경된 다음해부터 I판정검사 대상기간을 계산할 근거는 보이지 않는다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr