[로이슈 전용모 기자] 대구지법 제3-1형사부(재판장 김경훈 부장판사)는 2023년 7월 18일 자신을 차량을 운전한 후 자신의 주거지에서 경찰관으로부터 음주측정에 응할 것을 요구받았음에도 정당한 사유 없이 응하지 않아 도로교통법위반(음주측정거부)혐으로 기소된 피고인(50대)에 대한 항소심에서 벌금 700만 원을 선고한 원심판결을 파기하고 무죄를 선고했다(2022노4393).
피고인은 2021년 12월 11일 오전 3시경 경북 성주군 성주읍 경산리에 있는 성주특수세탁 앞 도로부터 같은 읍 용산리 앞 마당에 이르기까지 약 4km 구간에서 차량을 운전 한 후 위 장소로 출동한 성주경찰서 중부지구대 소속 경위 B로부터 피고인의 얼굴에 홍조를 띠고 횡설수설하는 등 술에 취한 상태에서 운전했다고 인정할만한 상당한 이유가 있어 수차례 음주측정기에 입김을 불어 넣는 방법으로 음주측정에 응할 것을 요구받았음에도 정당한 사유 없이 응하지 않았다.

① 피고인은 2021년 12월 11일 새벽에 경북 성주군 성주읍 소재 성주특수세탁 앞에 주차된 이 사건 차량의 운전석에서 차량 시동을 켠 채 자고 있었다.

② 피고인이 위와 같이 수면을 취하면서 잠결에 가속페달을 자꾸 밟아 인근 주민이 신고했고, 이에 경찰관들은 같은 날 오전 2시 39분경 위 장소에 도착해 피고인의 음주운전 여부를 확인했는데 음주는 했으나 운전은 하지 않은 것으로 확인되어 피고인에게 음주운전하지 말 것을 경고한 후 이동했다.

③ 피고인은 같은 날 오전 3시경부터 귀가를 위해 이 사건 차량을 운전했는데, 앞서 출동했던 경찰관들이 그 인근을 순찰하던 중 같은 읍 소재 성주군청 인근 도로에서 운행 중이던 이 사건 차량을 발견하고 운행을 중단케 하는 등의 별도 조치를 취하지는 않은 채 이 사건 차량을 추적했다.

④ 피고인은 같은 날 오전 3시 10분경 최초 운전을 시작한 곳에서부터 약 4㎞ 떨어진 피고인의 주거지에 도착하여 주거지 내 마당에 이 사건 차량을 주차했다.
⑤ 이 사건 차량을 추적하던 경찰관들은 피고인이 위와 같이 주차하자 피고인 주거지의 마당에 들어와 피고인을 상대로 같은 날 오전 3시 14분경에서 오전 3시 24경까지 3차례에 걸쳐 음주측정을 요구했는데, 피고인은 그 요구를 모두 거절했다.

원심(대구지법 서부지원 2022. 10. 28. 선고 2021고단3960)은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단했다. 경찰관이 피고인을 상대로 음주측정을 요구하기 위하여 피고인의 주거지에 들어간 것은 현행범체포 내지는 범죄의 예방과 제지를 위한 것으로서, 형사소송법 제212조 내지 경찰관직무집행법 제6조, 제7조에 근거한 것이지 이를 가리켜 주거침입죄로 평가할 여지는 없다고 봤다.

피고인은 "경찰관들은 피고인의 의사에 반하여 피고인의 주거지에 들어와 음주측정을 요구했다. 따라서 경찰관들의 음주측정요구는 위법하고, 이를 통해 얻은 주취운전자 정황진술보고서 등 증거들은 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하는 잘못을 범범했다"며 사실오인 내지 법리오해와 양형부당을 주장하며 항소했다.

항소심 재판부는 피고인에 대한 음주측정요구가 적법한 절차에 따라 이루어졌다고 인정하기 어려우므로, 그와 같이 위법한 음주측정요구에 불응했다는 이유로 피고인을 도로교통법위반(음주측정거부)죄로 처벌할 수는 없다고 판단했다.

- 경찰관들은 이 사건 당시 피고인을 현행범으로 체포하거나 피고인의 주거지에 대한 수색영장 등을 발부받지 아니한 채 피고인의 주거지에 들어가 피고인에게 음주측정에 응할 것을 요구했으므로, 위 음주측정요구가 형사소송법 제216조 등이 규정하고 있는 영장주의 예외사유에 의한 것으로서 적법하다고 볼 수 없다고 했다.
-경찰관들이 피고인의 주거지 마당에 들어가면서 피고인에게 이를 거부할 수 있음을 알려주거나 언제든지 퇴거를 요구할 수 있음을 알려주었음을 추단할 수 있는 자료가 전혀 없는 점, 피고인은 주거지 마당까지 들어온 경찰관들에게 ‘너무 하다’는 취지로 항의하면서 ‘나도 방어를 해야 한다’며 아들에게 휴대폰으로 그 상황을 녹음하게까지 하는 등 경찰관들의 음주측정요구에 완강한 태도를 보이며 인적사항도 알려주지 않은 점 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거만으로는 경찰관들이 오로지 피고인의 자발적인 의사에 기하여 피고인의 주거지 안으로 들어가 음주측정요구를 했다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 증명되었다고 보기 어려워 그 음주측정요구가 임의수사로서 적법한 것이라고 평가할 수는 없다.

- 경찰관들이 피고인의 주거지에 들어올 당시, 피고인은 이미 자신의 주거지에 도착하여 주거지 마당에 이 사건 차량을 주차한 상태였으므로, 추가적인 음주운전으로 인해 피고인 자신이나 타인의 생명·신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 긴급한 상황이었다고 볼 수 없는 점, 만약 경찰관들이 피고인의 음주운전으로 인해 피고인 자신이나 타인의 생명·신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있다고 판단했다면 성주군청 인근 도로에서 운행 중이던 이 사건 차량을 최초 발견하였을 때 그 즉시 운행을 중단케 하는 등의 조치를 취하여야 할 것임에도, 오히려 피고인이 약 4㎞나 운전하여 주거지에 도착할 때까지 그냥 추적하는 조치만 취했던 점 등을 고려하면, 경찰관들이 피고인의 주거지에 임의로 들어간 행위를 범죄의 예방 또는 위험 방지를 위한 경찰 행정상 즉시강제로서 적법한 행위였다고 평가할 수는 없다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr