판례에 따르면 업무상횡령죄에서 말하는 업무상 임무는 직업, 직무와 같으나 법률이나 계약에 의한 것뿐만 아니라 관습적이든 사실적이든 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 업무상 임무로 본다. 예를 들어 동창회의 사무국장이나 총무 등의 지위를 가진 자가 동창회 기금을 사적 용도로 유용한다면 이는 업무상 임무를 위배한 것으로 볼 수 있으며 업무상횡령죄가 인정될 가능성이 크다.
물론 업무상횡령죄가 성립하려면 업무상 임무 외에도 다양한 구성 요건을 충족해야 한다. 횡령죄가 성립하려면 기본적으로 행위의 주체가 타인의 재물을 보관하고 있어야 하고 보관자와 소유자 사이의 위탁 관계가 형성되어야 하기 때문이다. 이러한 위탁 관계에서 신뢰를 배반하여 불법영득의 의사를 가지고 범죄를 저질러야 횡령죄가 성립하게 된다. 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기나 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 타인의 재물을 자기 소유인 것마냥 권한 없이 처분하려는 의사를 의미한다.
만일 업무상 횡령으로 취득한 이익이 5억원 이상이라면 형법이 아니라 특정경제범죄법이 적용되기 때문에 처벌이 대폭 상향된다. 이 법에 따르면 업무상 횡령 등 재산범죄로 취한 이익이 50억원 이상일 경우 무기징역이나 5년 이상의 징역에 처하며 5억원 이상 50억원 미만이라면 3년 이상의 유기징역에 처한다.
법무법인YK 강상용 형사전문변호사는 “금전적인 손실이 발생하면 무조건 횡령죄를 의심하는 경우가 있지만 횡령죄, 그것도 업무상 횡령 혐의가 인정되려면 여러 구성 요건을 충족해야만 하기 때문에 실질적으로 범죄 혐의를 밝히거나 무고함을 입증하기가 쉽지 않은 편이다. 게다가 횡령을 저지른 기간이나 구체적인 횡령 액수 등에 따라 처벌 수위가 달라지기 때문에 이를 밝히는 데에도 신경을 써야 한다. 절대 가벼운 혐의가 아니라는 사실을 잊지 말아야 한다”고 말했다.
