[로이슈 전용모 기자] 대법원 제2부(주심 대법관 민유숙)는 2023년 1월 12일 시정명령등 취소 사건에서 피고(공정거래위원회)의 상고를 받아들여 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(서울고법)에 환송했다(대법원 2023.1.12.선고 2020두36915판결). 원고의 상고는 기각했다.

원심은 피고의 원고에 대한 각 처분 중(시정명령, 지급명령, 과징금납명령) 제3항 기재의 지급명령을 취소했다.

원심은 원고(주식회사 A)는 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라고 한다) 제2조 제2항 제1호에 정해진 ‘중소기업자가 아닌 사업자’이고, 원고가 C 주식회사에 이 사건 각 공사를 하도급 준 과정은 하도급법 제4조 제2항 제7호에 정해진 ‘경쟁입찰’에 해당하며, 이 사건 각 공사에 관한 계약에 수급사업자인 C의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 조건이 포함되어 있다고 판단했다.

대법원은 원심(서울고등법원 2020. 2. 12. 선고 2019누46406 판결)의 위 판단에 상고이유 주장과 같이 중소기업자, 부당한 특약 및 경쟁입찰의 각 해석 및 적용에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다며 원고의 상고를 기각했다.

◇하도급법 제4조 제2항은 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 원사업자의 행위는 부당한 하도급대금의 결정으로 본다.”라고 규정하면서, 제7호에서 ‘경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위’를 들고 있다. 위 규정은 경쟁입찰에 의한 하도급계약을 체결함에 있어 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위를 금지함으로써 종국적으로는 투명하고 공정한 하도급거래질서를 정착시키려는 데에 그 입법 취지와 목적이 있다.

따라서 하도급법 제4조 제2항 7호에 해당하는 행위에 대하여는 특수한 형태의 시정조치로서 최저가 입찰금액과 실제 하도급대금의 차액 상당의 지급명령이 허용된다.

그럼에도 원심은 원고가 경쟁입찰에 의하여 C와 하도급계약을 체결하면서 정당한 사유 없이 최저가 견적가격보다 낮은 금액으로 계약금액을 정했음을 인정하면서도, 원고의 하도급법 제4조 제2항 제7호의 위반행위가 없었더라면 실제로 원고와 C가 실제로 최저가 견적가격을 계약금액으로 정했을 것이라고 인정하기 어렵다는 이유로 원고의 부당한 하도급대금 결정행위에 대한 지급명령이 허용될 수 없다고 판단했다.

대법원은 이러한 원심판단에는 하도급법 제4조 제2항 제7호의 규정 형식과 내용 및 입법 취지, 부당한 하도급대금 결정행위 해당성을 조각할 정당한 사유에 관한 주장·증명책임의 소재 등 지급명령이 허용되는지를 판단하는 데에 필요한 사항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다고 봤다.

원고는 건설산업기본법 제2조 제7호의 건설업을 영위하는 회사이고, C 주식회사는 건설업을 영위하는 중소기업자로서, 원고로부터 2014. 12. 31.부터 2016. 1. 21.까지 아파트 신축공사의 '형틀공사'를 각 건설 위탁받은 회사이다.

피고는 2019년 5월 9일 부당특약 설정행위(하도급법 제3조의4 제1항을 위반, 제1특약인 민원처리 등과 관련한 비용을 수급업자에게 부담시키고, 하도급법 제4조 제1항 위반, 제2특약인 돌관작업비용을 견적에 포함)와 부당한 하도급대금 결정행위(제출된 최저 견적금액보다 낮은 금액으로 하도급 계약 체결)의 시정명령 및 제3항의 지급명령을, 제5항의 과징금납부명령(15억3200만 원)을 했다.

이 과정에서 피고는 하도급법 제25조 제1항에 따라 원고에 대하여 별지1 제3항 기재 지급명령을 하면서, 이 사건 각 공사 중 D 공사와 E 공사의 각 계약금액에서 각 공사의 최저 견적금액을 뺀 차액 상당인 14억5100만 원과 이에 대한 부가가치세의 지급을 명했다.

원고는 2012년 사업연도 말일을 기준으로 중소기업기본법 제2조 제1항 제1호, 구 시행령 제3조 제1항 및 [별표 1]의 규정에 따른 자산총액과 자본금, 자기자본, 상시 근로자, 직전 3년간 평균매출액 등의 규모에 부합하여 ‘중소기업자’의 요건을 갖추었다가, 다음 해인 2013년 사업연도 말일에 구 시행령 제3조 제1항 제1호 다.목, 라. 목의 ‘자기자본 1,000억 원 이상’과 ‘평균매출액 1,500억 원 이상’에 해당하여 중소기업자의 범위에서 제외되었고, 동시에 평균매출액의 증가로 인하여 유예 제외 사유에도 해당되어 다음 해인 2014년부터 ‘중소기업자’의 지위를 상실헸다. 그리고 개정 시행령이 시행된 2015. 1. 1. 이후에도 여전히 평균매출액이 1,000억 원 이상이어서 중소기업자에 해당하지 않았다.

원심은 원고의 청구를 일부 받아들여 피고가 2019. 5. 9. 원고에 대하여 한 별지1 기재 각 처분 중 제3항 기재의 지급명령을 취소했다. 원고의 나머지 청구는 피고의 처분이 적법하다며 기각했다. 소송비용 중 70%는 원고가 나머지는 피고가 각 부담한다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr