[로이슈 전용모 기자] 대법원 제2부(주심 대법관 민유숙)는 2023년 1월 12일 이 사건 각 벌점 부과행위가 항고소송의 대상이 되는 처분임을 전제로 벌점부과처분 부존재확인 등 사건에서, 원고의 상고를 기각해 이 사건 원고의 주위적(벌점부과처분 부존재확인) 및 예비적 청구(벌점부과처분 무효확인)를 모두 부적합하다고 보아 모두 각하한 원심판단에 벌점부과행위의 처분성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다며 이를 수긍해 확정했다(대법원 2023.1.12.선고 2020두50683 판결).
원심은, 이 사건 벌점 부과행위는 사업자의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라고 볼 수 없어 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다고 판단한 다음, 이 사건 각 벌점 부과행위는 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 주장하며 벌점 부과행위의 부존재 및 무효 확인을 구하는 원고의 이 사건 주위적 및 예비적 청구를 부적법하다고 보아 모두 각하했다.

뿐만 아니라 이 사건 각 벌점 부과행위로 인하여 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안․위험이 있다고 볼 수 없으므로, 그 부존재 또는 무효 확인을 구할 법률상 이익도 없다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2001두2799 판결 참조).

피고(공정위)가 법위반사업자에 대해 누산 벌점이 일정 기준을 초과한다고 보아 관계 행정기관의 장 등에게 입찰참가자격제한이나 영업정지 요청을 하고, 그 관계 행정기관의 장 등이 그 사업자에 대하여 입찰참가자격제한이나 영업정지를 하면 비로소 위 사업자는 입찰참가자격을 상실하거나 영업정지를 당하게 된다. 그러므로 그 이전 단계에서 이루어지는 이 사건 각 벌점 부과행위만으로 위 사업자의 권리의무에 직접적 변동이 발생한다고 볼 수 없다. 피고의 내부적 행위에 불과한 이 사건 각 벌점 부과행위에 대해 처분성을 인정할 필요성이 크다고 보기 어렵다.

또한 하도급법 시행령 제17조 [별표3] “벌점의 부과기준”에 의하면, 피고의 개별 벌점 부과행위만으로는 대부분의 경우 그 벌점이 5점에 미치지 못하여 그 자체로 입찰참가자격제한 등 요청의 요건인 누산 벌점 5점 초과에 해당할 수 없다. 단 1회의 개별 벌점 부과행위만으로 5점을 초과하는 예외적인 경우(하도급법 제4조, 제11조, 제12조의3 제3항 제1호, 제19조를 위반한 행위로 고발된 경우)라 하더라도, 벌점의 경감·가중사유 및 누산점수 산정에 관한 피고의 판단 결과 누산 벌점이 5점을 초과하는 경우에 한하여 입찰참가자격제한 요청이 가능하다.

구 C는 2017. 9. 26. E 주식회사(이하 ‘E’)로 상호를 변경한 다음 2017. 10. 1.경 정보통신시스템 통합, 구축, 유지보수 및 운영사업 부분을 분할신설회사인 C 주식회사(이하 ‘C’)로, 나머지 사업부문을 존속회사인 E으로 하여 분할하기로 하고, 2017. 10. 10. 분할등기 및 C에 대한 설립등기를 마쳤다. 원고는 군납 물자 및 장비와 부품에 대한 설계, 제조, 개조, 수리, 용역 및 군납품업 등을 영위하는 주식회사로서 2018. 8. 1. C를 흡수합병했다.
피고는 하도급법위반행위(계약서 지연발급행위, 하도급대금7260만 원 미지급)를 이유로 구 C에 대해 시정조치 및 그에 따른 벌점(3년간 합계 11.75점/벌점 경감사유인 ‘하도급법 특별교육 이수’ 및 ‘현금결제비율 80% 이상’을 이유로 합계 1.0점을 경감하더라도 누산점수가 10.75점)을 부과했다. 또 행정기관의 장에게 원고에 대한 입찰참가자격제한 및 영업정지 요청 결정을 했다. 피고는 2014년 11월 5일(시정명령 2회 각 벌점 2점), 2016년 1월 8일 경고(벌점 0.25점), 2017년 7월 20일 과징금 3회 각 벌점 2.5점)처분을 했다.

하도급거래 공정화에 관한 법률시행령 제17조(벌점 부과기준 등)을 보면 입찰자격의 제한 요청은 5점, 건설산업기본법 제82조 제1항 제7호의 사유에 따른 영업정지 요청은 10점이다.

하도급법 위반사업자에 대한 조치로 ‘과거 3년간 당해 업체가 받은 벌점 누계가 10점(시정명령 2회 이상 포함) 이상인 경우에는 입찰참가자격제한 요청 조치를, 벌점 누계가 15점(시정명령 3회 이상 포함) 이상인 경우에는 영업정지 요청 조치를 할 수 있다’고 규정하고 있다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr