[전원합의체] 대법원, 불이익변경원칙 위반여부 판단은 장기와 단기 중간형이 선고돼야

부정기형의 단기인 징역 7년 기준 원심 판단 파기환송 기사입력:2020-10-22 17:36:16
대법원 청사.(사진제공=대법원)
대법원 청사.(사진제공=대법원)
[로이슈 전용모 기자]
1심판결 당시 18세이던 소년이 항소심에서 19세로 소년이 아닌경우, 원심이 제1심에서 선고한 징역 장기 15년, 단기 7년의 부정기형 대신 정기형을 선고함에 있어 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준은 부정기형의 장기인 15년과 단기인 7년의 중간형, 즉 징역 11년[= (15 + 7) ∕ 2]이 되어야 한다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다.

제1심에서 선고한 부정기형의 단기인 징역 7년을 기준으로 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단한 원심판결에는 불이익변경금지 원칙에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 판단에서다.

2018년 5월경 피고인 K가 임신 4개월 차인 사실을 알게 되었고, 당시 피고인 K가 임신한 태아가 피고인 J의 친자가 맞는지 의혹을 가졌으나 피고인 J가 자신의 친자인지 여부를 불문하고 함께 피해자를 키우기로 결정하면서, 두 사람은 동거를 하게 됐다.

피고인 K는 2018년 10월 30일경 피해자를 출산했고, 피고인들은 2018년 11월 6일 피해자를 피고인들의 친자로 출생신고 했다.

피고인들은 분가 후 피고인 J의 잦은 외박과 복잡한 여자관계, 피고인 K의 피고인 J에 대한 의심과 집착, 홀로 피해자를 양육함으로 인한 피로와 불만 등으로 심하게 다투게 되었는데, 2019년 5월 초순경에 이르러서는 피고인들의 관계가 더욱 악화되어 피고인 J가 피해자만 혼자 두고 외출을 하거나 외박을 하는 경우가 점점 늘어나고, 이에 화가 난 피고인 K 역시 피해자만 집에 두고 친구를 만나러 나가는 일이 생기면서, 피고인들 모두 피해자에 대한 양육의 책임을 상대방에게 떠넘기며 회피하게 됐다.

당시 피해자는 생후 7개월 미만인 유아로서 3~4시간마다 300ml의 분유를 먹어야 하고, 생후 5개월인 시베리안 허스키보다 작은 체구로 시베리안 허스키가 피해자를 밟고 지나가거나 공격하더라도 이를 전혀 방어할 수 없는 등 스스로 생존할 수 없는 상태였다. 피해자가 있던 안방은 애완견의 배설물 등으로 피고인들조차 선뜻 잠을 잘 수 없을 정도로 매우 지저분하고 불결한 상태가 됐다.

피고인들은 피해자를 애완견 2마리가 있는 집에 홀로 내버려 둔 채 어느 한 사람 귀가하지 않았다.

그때로부터 약 5일간 피해자를 애완견 2마리가 있는 집에 완전히 홀로 방치함으로써, 2019년 5월 30일 오후 무렵부터 5월 31일 오후 4시 12경까지 사이 어느 시점에 고도의 탈수 및 기아를 원인으로 사망하게 했다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 살해했다.

또 피해자의 부모로서 피해자의 사체를 적절한 장례 절차에 따라 처리하여야 할 의무가 있음에도 피해자의 사체를 방치해 유기했다.

앞서 피고인 J는 피고인 K가 현관문 비밀번호를 변경하고 집을 나간 후 변경된 비밀번호를 알려주지 않아 집에 들어갈 수 없게 되었다는 이유로, 2019년 5월 17일 오전 5시경부터 같은 날 오전 9시 20분경까지 피해자를 유모차에 태운 채 홀로 내버려두었다. 이로써 피고인은 피해자를 유기·방임했다.

결국 피고인들은 살인, 사체유기, 아동복지법위반(아동유기·방임) 혐의로 재판에 넘겨졌다.

1심(2019고합473)인 인천지법 제12형사부(재판장 송현경 부장판사)는 2019년 12월 19일 피고인 K에게 징역 장기 15년, 단기 7년에, 피고인 J에게 징역 20년을 선고했다.

피고인들은 항소했다.

원심(2심 2020노81)인 서울고법 제13형사부(재판장 구회근 부장판사)는 2020년 3월 26일 1심판결을 파기하고 피고인 K에게 징역 7년, 피고인 J에게 징역 10년을 선고했다.

피고인 K는 1심판결 선고 당시에는 소년법 제2조에서 정한 ‘소년’에 해당해 같은 법 제60조 제1항, 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제4조 제2항에 따라 '부정기형'이 선고되었으나, 당심에 이르러 더 이상 만 19세 미만인 소년에 해당하지 않게 돼, 피고인 K에 대하여 부정기형을 선고한 1심판결 중 피고인 K에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 됐다(직권파기).

또 이 사건 살인 및 사체유기죄의 공범인 피고인 K에 대해 '불이익변경금지 원칙'에 따라 1심이 선고한 부정기형 중 단기형인 징역 7년을 초과하는 징역형을 선고할 수 없어 공범에 대한 처벌과의 균형을 고려할 필요도 있다. 이러한 사정은 피고인 J에게 유리하게 참작되어야 한다. 따라서 피고인 J에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 판단했다.

피고인들 및 검사는 대법원에 쌍방 상고했다.

대법원 전원합의체(재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 김선수)는 2020년 10월 22일 원심판결 중 피고인 K에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원(서울고등법원)에 환송했다.(대법원 2020.10.22.선고 2020도4140 전원합의체 판결).

검사의 피고인 J에 대한 상고와 피고인 J의 상고를 모두 기각했다.

검사는 부정기형과 정기형 사이에 불이익변경금지 원칙을 적용하는 경우 부정기형의 장기를 기준으로 정기형과의 경중을 비교하는 것이 타당하므로, 원심은 제1심이 선고한 부정기형의 장기인 15년을 상한으로 하여 선고형을 결정했어야 한다고 주장했다.

소년법은 19세 미만의 소년에 대하여 부정기형을 선고하는 경우에 장기는 10년, 단기는 5년을 초과하지 못한다고 규정한다(제2조, 제60조 제1항 단서).「특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법」(이하 ‘특정강력범죄법’이라 한다)은 살인죄 등 특정강력범죄를 범한 소년에 대하여 부정기형을 선고할 때에는 위 소년법 규정에도 불구하고 장기는 15년, 단기는 7년을 초과하지 못한다고 규정한다(제4조 제2항).

이 사건과 같이 피고인이 제1심판결 선고 시 소년에 해당하여 부정기형을 선고받았고, 피고인만이 항소한 항소심에서 피고인이 성년에 이르러 정기형을 선고하여야 하는 경우, 항소심은 불이익변경금지 원칙에 따라 제1심에서 선고한 부정기형보다 무거운 정기형을 선고할 수 없는데, 이때 항소심이 선고할 수 있는 정기형의 상한을 어떻게 정할 것인지가 문제된다. 즉, 항소심이 제1심의 부정기형을 정기형으로 변경해야 할 때 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준을 어떻게 설정할 것인지가 이 사건 쟁점이다.

다수의견은 부정기형을 정기형으로 변경할 때 불이익변경금지 원칙의 위반 여부는 부정기형의 장기와 단기의 중간형을 기준으로 삼는 것이 부정기형의 장기 또는 단기를 기준으로 삼는 것보다 상대적으로 우월한 기준으로 평가될 수 있음은 분명하다고 볼 수 있다.

이와 달리 불이익변경금지 원칙을 적용해 부정기형과 정기형 사이의 경중을 가리는 경우에 부정기형 중 단기형과 정기형을 비교하여야 한다는 취지로 판시한 대법원 1953. 11. 10. 선고 4286형상14 판결, 대법원 1959. 8. 21. 선고 4292형상242 판결, 대법원 1969. 3. 18. 선고 69도114 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도734 판결 등을 비롯하여 같은 취지의 대법원 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 모두 변경하기로 한다.

원심이 제1심에서 선고한 징역 장기 15년, 단기 7년의 부정기형 대신 정기형을 선고함에 있어 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준은 부정기형의 장기인 15년과 단기인 7년의 중간형, 즉 징역 11년[= (15 + 7) ∕ 2]이 되어야 한다.

제1심에서 선고한 부정기형의 단기인 징역 7년을 기준으로 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단한 원심판결에는 불이익변경금지 원칙에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

◇이 사건 쟁점에 관한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 별개의견이 있다.

부정기형의 중간형이 아닌 장기를 기준으로 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 것이 타당하고 따라서 항소심이 선고할 수 있는 정기형의 상한은 제1심이 선고한 부정기형의 장기라고 보아야 한다.

부정기형과 정기형 사이에 불이익변경금지 원칙에 따른 형의 경중을 비교할 때에는 부정기형의 장기와 정기형을 비교하여 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 것이 타당하다. 따라서 제1심이 선고한 부정기형의 장기가 아닌 단기를 기준으로 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단한 원심판결에는 불이익변경금지 원칙에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이와 같이 원심판결 중 피고인 K에 대한 부분이 파기되어야 한다는 결론에 관하여서는 다수의견과 견해를 같이 하지만 그 이유가 다르므로 별개의견으로 이를 밝혀둔다.

◇이 사건 쟁점에 관한 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견이 있다.

제1심에서 선고한 부정기형의 단기를 기준으로 불이익변경금지 원칙을 적용하여 피고인 K에 대한 양형을 정한 원심의 판단은 정당하고, 여기에 불이익변경금지 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 사건 쟁점과 관련하여 기교적인 논리를 동원하여 피고인의 권리보장을 위해 중요한 원칙의 하나인 불이익변경금지 원칙에 관하여 대법원이 70년 가까이 확립한 법리를 후퇴시키고 소년법의 취지를 훼손하는 다수의견에 동의할 수 없다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr

주식시황 〉

항목 현재가 전일대비
코스피 2,745.82 ▼9.29
코스닥 910.05 ▼1.20
코스피200 373.22 ▼0.86

가상화폐 시세 〉

암호화폐 현재가 기준대비
비트코인 100,683,000 ▼155,000
비트코인캐시 816,500 ▲4,000
비트코인골드 66,900 ▼350
이더리움 5,084,000 ▲14,000
이더리움클래식 46,180 ▼150
리플 893 ▼5
이오스 1,522 ▲3
퀀텀 6,730 ▼25
암호화폐 현재가 기준대비
비트코인 100,848,000 ▼160,000
이더리움 5,088,000 ▲11,000
이더리움클래식 46,250 ▼150
메탈 3,225 ▲5
리스크 2,902 ▼2
리플 895 ▼4
에이다 929 ▼1
스팀 485 ▼1
암호화폐 현재가 기준대비
비트코인 100,585,000 ▼214,000
비트코인캐시 816,500 ▲5,000
비트코인골드 67,150 ▼450
이더리움 5,077,000 ▲7,000
이더리움클래식 46,130 ▼140
리플 893 ▼4
퀀텀 6,735 ▼15
이오타 505 0
ad