[로이슈 전용모 기자] 아동·청소년의성보호에 관한법률위반(음란물제작·배포등), 아동·청소년의성보호에 관한법률위반(음란물소지) 혐의로 기소된 피고인에게 공소사실을 모두 유죄로 인정해 실형을 선고한 1심을 유지한 원심이 대법원에서 확정됐다.

피고인은 자신이 10세 초등학생인 것처럼 행세하며 초등학생 단계의 나이 어린 피해자들에게 예쁘다고 말하는 등으로 피해자의 호감을 산 후 성적인 호기심만 왕성할 뿐 이를 통제하거나 성적 자기결정권에 따른 결정을 할 수 있는 능력이 부족한 피해자에게 특정한 신체 부위 또는 특정한 자세(속옷입는 모습, 소변보는 모습, 특정부위 모습) 촬영 방법을 알려주고 피해자로 하여금 이를 촬영한 다음 자신에게 전송하게 하는 방법으로 자신의 성적 욕구를 충족시키기로 마음먹었다.

그런 뒤 2017년 12월 13일(12건), 2018년 4월 19일경(9건), 2018년 4월 22일 경(1건) 3차례에 걸쳐 아동·청소년인 피해자가 등장해 신체의 전부 또는 일부를 노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 내용의 아동·청소년이용음란물을 제작했다.

피고인은 2017년 12월 13일경부터 2018년 7월 18일경까지 아동·청소년이용음란물 총 2581건(동영상 68건, 사진 41건, 애니메이션 2472건)을 다운로드하여 피고인의 스마트폰, 데스크탑 컴퓨터 등에 저장함으로써 아동·청소년이용음란물임을 알면서 이를 소지한 혐의 등으로 재판에 넘겨졌다.

1심(2019고합739)인 인천지법 제14형사부(재판장 임정택 부장판사, 판사 오수빈, 한지윤)는 2020년 1월 10일 아동·청소년의성보호에 관한법률위반(음란물제작·배포등), 아동·청소년의성보호에 관한법률위반(음란물소지) 혐의로 기소된 피고인에게 징역 5년을 선고했다.

피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수와 아동·청소년 관련기관 등 및 장애인복지시설에 각 5년간 취업제한을 명했다. 신상정보 공개 및 고지명령은 면제했다. 이 사건 범행은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제2호에 규정한 ‘아동·청소년대상 성범죄’일 뿐, 같은 조 제3호에서 규정한 ‘아동‧청소년대상 성폭력범죄’에 해당하지 않으므로 같은 법 제49조 제1호 및 같은 법 제50조 제1항 제1호에 의한 공개명령 및 고지명령의 대상이 아니다.

유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관(경찰서)에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

1심은 "피고인은 이 사건 범행을 자백하면서 뉘우치고 있고, 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인은 피해자(8세·여)의 법정대리인인 모친과 원만히 합의했다. 그러나 아동·청소년을 이용하여 음란물을 제작하는 범죄는 성적 정체성이 형성되지 아니한 아동·청소년을 성적 대상으로 삼는 행위로서 비난가능성이 크다"고 지적했다.

피고인은 법리오해(애니메이션은 아동･청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호에서 정한 ‘아동･청소년이용음란물’이라고 볼 수 없다), 양형부당으로 항소했다.

원심(2심 2020노172)인 서울고법 제12형사부(재판장 윤종구 부장판사, 판사 최봉희, 김봉원)는 2020년 5월 7일 양형부당 주장을 받아들여 1심판결을 파기하고 징역 4년을 선고했다. 피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수와 아동·청소년 관련기관 등 및 장애인복지시설에 각 5년간 취업제한을 명했다. 신상정보 공개및 고지명령은 면제했다.

원심은 법리오해 주장에 대해 "해당 만화 애니메이션(JPG 파일)은 교복과 유사한 형태의 복장을 입은 표현물이 등장하여 성교 행위를 하거나 신체의 전부를 노출하는 내용이 포함되어 있고 등장하는 표현물의 외모가 상당히 어려 보이게 묘사된 사실을 알 수 있다. 표현물에 설정한 나이가 19세 미만으로서 사회평균인의 시각에서 객관적으로 보아 명백하게 아동･청소년으로 인식될 수 있는 표현물에 해당한다고 볼 수 있다"고 배척했다.

양형부당 주장에 대해 "이 사건 범행 당시 피고인의 나이는 17세, 18세의 소년으로서 아직 범죄의 습벽이 형성되었다고 단정하기는 어렵고, 피고인이 성년이 되기 전에 추가 범죄를 했다는 자료는 발견되지 아니하며, 성년이 된 후에는 그 성행이 개선될 가능성이 있다(소년법 제33조 제6항에 의하면 소년에 대한 보호처분 기간의 상한은 2년인데, 성년이 된 피고인에게 소년법을 적용할 수는 없지만, 행위 당시 적용되던 소년법 취지를 양형 단계에서 완전히 배제하기는 어렵다). 부모를 비롯한 피고인의 가족들과 친구들은 피고인에 대한 깊은 관심을 갖고 피고인에 대한 선처를 탄원하면서 피고인이 앞으로 올바르게 생활할 수 있도록 지도하겠다고 다짐하고 있다. 이러한 사정은 피고인에게 유리한 양형자료이다"며 이 부분을 주장을 받아들였다.

피고인은 대법원에 상고했다.

대법원 제3부(주심 대법관 이동원)는 2020년 7월 9일 피고인의 상고를 기각해 원심을 확정했다(대법원 2020.7.9. 선고 2020도6077 판결).

대법은 "구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제5항의 ‘아동․청소년이용음란물’ 중 ‘아동․청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 표현물’ 부분은 죄형법정주의 원칙, 명확성의 원칙, 헌법상 과잉금지 원칙에 반한다고 볼 수 없으므로, 위 규정이 위헌이라는 상고이유 주장은 받아들이지 않는다"고 했다.

또 "원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지했다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위헌인 처벌조항을 적용한 잘못이 없다"고 수긍했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr