대법원은 계약을 체결한 즉시 납품업자 등에 계약서면을 교부하지 않다가 계약 이행일에 임박해 양자의 서명 등이 갖추어지지 않은 계약서면을 일방적으로 교부하는 것만으로는 대규모유통업법 제6조 제1항, 제2항이 요구하는 '계약서면 즉시 교부의무'를 이행했다고 볼 수 없다고 원심을 수긍했다.
또 대규모유통업법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우 대규모유통업 관계법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지는 재량행위이고, 이러한 재량권의 행사와 관련하여 과징금 부과의 기초가 되는 사실오인 또는 비례ㆍ평등원칙 위반 등이 없는 한 재량권 일탈ㆍ남용으로 볼 수 없다고 했다.
대규모유통업법 제35조 제1항 단서에 의하면 매출액을 산정하기 곤란한 위반행위에 관하여는 5억 원의 범위 내에서 정액과징금을 부과할 수 있다. 대규모유통업법 시행령 제28조 제2항의 위임에 따라 제정된 구 ｢대규모유통업법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준 고시｣(2012. 2. 28. 공정거래위원회 고시 제2012-4호로 제정된 것)는 이러한 경우 위반행위의 내용 및 정도에 따라 ① ‘중대성이 약한 위반행위’는 1천만 원 이상 1억 원 미만, ② ‘중대한 위반행위’는 1억 원 이상 3억 원 미만, ③ ‘매우 중대한 위반행위’는 3억 원 이상 5억 원 이하로 부과기준금액을 구분하고, 그 범위 내에서 산정기준금액을 정하도록 하고 있다.
대규모유통업법 제11조는 대규모유통업자는 판매촉진행사를 실시하기 이전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 판매촉진행사에 소요되는 비용의 부담 등을 납품업자 등과 약정하지 아니하고는 이를 납품업자 등에게 부담시키는 행위를 하여서는 아니 되고(제1항), 사전 약정으로 분담비율을 정하는 경우에도 납품업자 등의 판매촉진비용 분담비율은 100분의 50을 초과하여서는 아니 되며(제4항), 다만 납품업자 등이 자발적으로 대규모유통업자에게 요청하여 다른 납품업자 등과 차별화되는 판매촉진행사를 실시하려는 경우에는 대규모유통업자는 납품업자 등과 상호 협의하여 판매촉진비용의 분담비율을 정할 수 있다(제5항)고 규정하고 있다.
피고의 상고이유에 대해서도 "원심 판단에 상고이유 주장과 같이 공정거래법상 불이익제공행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다"고 인정했다.
원심(2015누49308)인 서울고법 제6행정부(재판장 이동원 부장판사, 판사 윤정근, 이인석)는 2017년 1월 18일 피고가 2015년 6월 3일 전원회의 의결 제2015-179호로 원고에게 한 별지1 기재 제3항 시정명령, 제4항 시정명령 중 위 제3항에 관한 부분 및 과징금납부명령 중 42억3600만 원을 초과하는 부분을 취소한다고 판결했다. 원고의 나머지 청구를 기각했다.
원심은 피고가 이 사건 각 위반행위에 관하여 하나의 과징금납부명령(46억2600만 원)을 했으나 그 중 모바일 주문 유도를 통한 불이익 제공 부분(3억9000만 원)만이 위법하므로 이 사건 과징금납부명령 중 42억3600만 원(=46억2600만원-3억9000만 원)을 초과하는 부분만을 취소했다.
피고가 공정거래법 위반행위에 대한 과징금을 부과함에 있어 여러 개의 위반행위에 대해 하나의 과징금납부명령을 했으나 여러 개의 위반행위 중 일부의 위반행위에 대한 과징금 부과만이 위법하고 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 있는 경우에는, 하나의 과징금납부명령일지라도 그 일부의 위반행위에 대한 과징금액에 해당하는 부분만을 취소하여야 할 것이다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009두11218 판결).
피고는 원고가 대규모유통업법과 공정거래법을 위반했다는 이유로 시정명령 및 과징금납부명령(46억2600만 원)을 했다.
(계약서면 교부의무 위반 행위) 원고는 2012년 1월 ~ 2014년 10월 기간 동안 한국콜마 등 351개 납품업자와의 사이에 상품 위탁판매계약을 체결하면서, 원고의 공인전자서명은 완료됐으나 해당 납품업자의 서명은 완료되지 않은 상태로 3533건의 상품 방송을 실시했다. 원고의 이러한 행위는 대규모유통업법 제6조 제1항 및 제2항에 위배된다.
(판매촉진비용 부담전가 행위) 원고는 2012년 1월 ~ 2013년 12월 기간 동안 아이지베스트 등 146개 납품업자와의 사이에 811건의 방송조건 등에 관한 협약서를 체결하고 정액수수료 방송을 실시하면서 총 판매촉진비용 56억6900만 원 중 99.8%에 해당하는 56억5800만 원을 납품업자가 부담하도록 했다. 구체적으로 방송시간대 및 방송종료 후 2시간 이내의 주문에 소요되는 판매촉진비용 56억5100만 원은 전액을 납품업자가 부담하도록 하고, 방송종료 후 2시간 이후의 주문에 소요되는 판매촉진비용 1800만 원 중 1100만 원은 원고가, 700만 원은 납품업자가 부담하도록 했다. 원고의 이러한 행위는 대규모유통업법 제11조 제1항 내지 제4항에 위배된다.
(모바일 주문 유도를 통한 불이익 제공 행위) 원고는 2014년 3월 ~ 2014년 9월 기간 동안 웰컴엠에스 등 112개 납품업자들과의 사이에 874건의 혼합수수료 방식에 기한 거래계약을 체결하면서 정률수수료 부분에 대하여 구매자들이 전화[자동응답전화(ARS) 이용 포함]로 상품을 주문하는 경우보다 모바일(인터넷 포함)을 이용하여 상품을 주문하는 경우에 수수료율을 약 2~29%까지의 높은 비율로 약정했다. 이후 원고는 방송 화면 우측 하단에 ’스마트폰 주문 시 5% 추가 적립‘이라는 자막을 삽입하는 등의 방식으로 구매자가 모바일로 주문하도록 했다. 원고의 이러한 행위는 공정거래법 제23조 제1항 제4호에 위배된다.
원심은, 원고(씨제이오쇼핑)가 2012년 1월부터 2014년 10월까지 납품계약을 체결한 351개 납품업자에 대해 3533회에 걸쳐 원고와 납품업자의 서명 등이 모두 갖추어진 계약서면을 홈쇼핑 방송일 전일까지도 교부하지 않거나 지연교부한 사실을 인정한 다음, 홈쇼핑 관련 납품계약의 성격, 계약서면이 발송된 시점과 계약서면의 형태 등에 비추어 보더라도 원고가 대규모유통업법 제6조 제1항, 제2항에서 정한 계약서면 즉시 교부의무를 이행했다고 보기는 어렵다고 판단했다.
원심은 피고가 계약서면을 즉시 교부하지 않은 횟수와 거래상대방의 수, 위반행위의 기간과 반복성 등 행위태양, 위반행위로 인해 발생한 공정거래질서 저해효과 등을 고려해 이 부분 위반행위를 ‘중대한 위반행위’로 보고 과징금을 산정한 것이 재량권을 일탈한 것으로는 볼 수 없다고 판단했다.
또 원고가 납품업자와 판매방송에 관한 계약을 체결하면서부터 판매촉진행사의 종류에 따른 분담비율을 상세히 정하고 판매촉진행사의 기획에 관여하는 등 행사를 지속적으로 계획하고 실시한 사실, 정액수수료 방식의 판매방송의 경우에도 판매량 증가에 따른 해당 방송시간대의 수수료 인상, 대외적 신뢰도와 시장에서의 지위 향상 등의 경제적 이해관계가 원고에게 존재하는 사실을 인정한 다음, 이 사건 판매촉진행사는 대규모유통업법 제11조 제1항 내지 제4항의 적용을 받는 판매촉진행사에 해당한다고 봤다.
또한 원고와 납품업자가 방송조건 등에 관하여 작성한 협약서에는 방송시간대 및 방송종료 후 2시간 이내에 이루어지는 판매촉진행사의 비용은 납품업자가 전부 부담한다고 기재되어 있으나, 이는 비용부담을 미리 정하여 둔 것에 불과하고 이와 같은 기재만으로는 납품업자가 자발적으로 원고에게 판매촉진행사의 실시를 요청했다고 보기 어려우므로 대규모유통업법 제11조 제5항에서 정한 예외사유에 해당하지 않는다고 판단했다.
나아가 원심은 방송시간대 및 방송종료 2시간 이내에 이루어진 판매촉진행사와 방송종료 후 2시간 이후에 이루어진 판매촉진행사는 하나의 판매촉진행사이고, 원고가 2012년 1월부터 2013년 12월까지 146개 납품업자와 811건의 방송조건 등에 관하여 협약서를 작성하고 정액수수료 방송을 실시하면서 총 판매촉진비용의 99.8%에 해당하는 56억5800만 원을 납품업자들에게 부담하게 한 이상, 납품업자의 분담비율이 50%를 초과하므로 대규모유통업법 제11조 제4항의 위반행위에 해당한다고 했다.
원심은 원고가 2014년 3월부터 2014년 9월까지 112개 납품업자와 거래계약을 체결하면서 TV매체에 대한 수수료는 정액수수료와 정률수수료를 합한 혼합제 방식으로, 모바일매체에 대한 수수료는 정률제 방식으로 정한 사실을 인정했다.
그런 다음 TV 수수료 중 정률수수료 부분을 정액으로 환산한 결과를 토대로 한 전체 TV 환산수수료율을 모바일 수수료율과 비교해 보면 TV 수수료 중 정률수수료 부분의 수수료율이 상대적으로 낮다는 사정만으로 모바일매체를 통한 판매가 TV방송을 통한 판매보다 납품업자에게 항상 불리하다고 단정할 수 없는 점, 모바일 주문방식으로 인하여 구매의사가 확정되지 않은 소비자가 할인 및 적립금 혜택 등을 이유로 구매를 결정하게 되는 경우에는 이로써 납품업자의 매출이 증가하게 되고 실제로 그러한 정황이 존재하는 점, 2013년 10월 이후 원고를 포함한 다수의 홈쇼핑사업자가 스마트폰 앱의 사용을 널리 권장해 왔으므로 이 부분 위반행위의 대상이 된 납품계약이 체결된 2014년경에는 납품업자로서도 TV 방송에서 모바일 주문을 홍보한다는 점을 알았거나 충분히 예상할 수 있었다고 보이는 점 등을 고려하면, 원고가 모바일 주문을 유도한 행위는 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 거래상대방에게 불이익을 제공하는 행위에 해당되지 않는다고 판단했다.
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
