피고인은 2017년 4월 4일 새벽시간 파주시 문산읍 자신의 아파트에서 자신의 휴대전화의 카메라를 이용해 술에 취해 잠이 든 피해자의 하반신 나체 사진 등(얼굴, 특정부위 포함 2장)을 각 촬영했다.
이로써 피고인은 휴대전화 카메라를 이용해 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 각각 촬영한 혐의로 재판에 넘겨졌다.
피고인과 변호인은 "피고인이 이 사건 각 사진을 촬영하기 전에 피해자로부터 동의를 받았다"는 취지로 주장했다.
1심(2017고단3516)인 의정부지법 고양지원 장원석 판사는 2018년 11월 22일 성폭력범죄의처벌등에 관한특례법위반(카메라등이용촬영) 혐으로 기소된 피고인에게 징역 6월에 집행유예 2년을 선고했다.
1심은 "촬영 당시 피해자는 잠들거나 잠들기 직전으로서 술에 상당히 취한 상태였던 것으로 보인다( 피고인은 첫 번째 사진과 두 번째 사진을 촬영한 간격이 5분도 채 되지 않을 것이라고 검찰 조사 당시 진술한 바 있다). 결국 피해자가 각 사진 촬영에 동의했다고 볼 수 없다"고 판단했다.
그러자 피고인은 사실오인으로 항소했다.
2심(원심 2018노3502)인 의정부지법 제1형사부(재판장 오원찬 부장판사)는 2019년 10월 17일 1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고했다.
재판부는 "잠들어 있는 피해자가 사진이 촬영될 당시 이에 동의할 수 있는 상태가 아닌 점, 피고인이 피해자에게 이 사건 각 사진을 카카오톡으로 전송한 시점을 전후하여 피고인과 피해자 사이에서 오간 카카오톡 메시지의 내용 및 피해자의 반응에 비추어 볼 때 피해자는 이 사건 각 사진이 존재하는지 알지 못했던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인이 피해자 몰래 이 사건 각 사진을 촬영한 것이 아닌가 하는 의심이 들기도 한다"고 했다.
피고인은 2017년 4월 4일 피해자와 성관계를 한 후 5일이 지난 4월 9일 오후 10시경 자신의 집으로 와서 술을 마시자는 피해자와 성관계를 암시하는 대화를 나누는 도중에 이 사건 각 사진을 피해자에게 카톡 전송했다. 카톡 메시지내용을 보면 피고인은 이 사건 당일 피해자의 상태(생리중) 및 태도로 인해 성관계가 제대로 이루어지지 못했다는 불만을 표시하고 있고, 이를 보여주기 위해 이 사건 각 사진을 전송한 것으로 보인다. 이와 같은 카톡 메시지 내용은 피고인이 이 사건 각 사진을 촬영하게 된 경위에 관한 피고인의 주장을 뒷받침한다고 재판부는 판단했다.
또 피고인이 피해자의 명시적 또는 묵시적 동의하에 이 사건 각 사진을 촬영했다고 일관되게 주장한 점, 피고인이 피해자 몰래 촬영한 것이라면 피해자에게 사진들을 전송해 보여줄 경우 피해자가 촬영 사실에 대해 강력히 항의할 것은 물론 형사적인 책임까지 물으려 할 가능성이 충분히 예상됨에도 피해자에게 전송했다는 점과 이에 대해 사과하거나 은폐하려 하지 않고 오히려 피해자가 동의를 했다는 취지의 답문을 보낸 점 등을 보면 피고인에게 피해자의 의사에 반해 촬영한다는 고의가 있었던 것으로 보기어렵다고 봤다.
피해자가 수사기관에서부터 1심 법정에 이르기까지 사건 당일 술에 만취한 상태여서 피고인과 어떤 대화를 나누었는지 기억이 나지 않는다는 취지로 진술해 사진 촬영한다는 것에 피해자가 동의했음에도 이를 기억하지 못하고 있을 가능성을 배제할 수 없다고 봤다.
검사는 대법원에 상고했다.
대법원 제1부(주심 대법관 권순일)는 2020년 2월 6일 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원인 의정부지법에 환송했다(대법원 2020.2.6.선고 2019도16257판결).
증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 여기에서 말하는 '합리적 의심'이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조).
대법원은 "피고인의 진술에 의하더라도, 피해자는 이 사건 당시 술에 만취하여 판단능력이나 대처능력을 결여한 상태에 있었음이 분명하고, 피고인은 피해자가 이러한 상태에 있음을 알았으므로, 피고인은 이 사건 각 사진을 촬영하는 행위가 피해자의 진정한 의사에 반한다는 사실을 적어도 미필적으로나마 인식했다고 봄이 옳다. 이러한 상황에 처한 피해자가 피고인의 행위에 대하여 거부의사를 명확히 밝히지 않았다고 하여 동의를 한 것으로 쉽게 단정해서는 안 된다"고 했다.
그러면서 "원심이 들고 있는 사정들을 감안하더라도 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자 진술의 신빙성에 대해 합리적인 의심을 가질만한 사정을 찾기 어려운데도, 원심은 합리적인 근거가 없는 의심만으로 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보았다. 원심의 판단은 이러한 증거법칙에 위배하여 자유심증주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다"고 판단했다.
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
