[로이슈=법률전문 인터넷신문] 서울 송파구와 강동구가 관내 대형마트 등의 영업시간 제한 및 의무휴업 처분과 관련해 최근 서울행정법원이 이들 자치단체장의 영업제한 처분이 위법하다는 판결을 내렸다. 그런데 이번 판결로 영업제한을 받던 해당 업체들이 영업을 재개하고, 일부 언론은 도보가 미진해 판결 취지를 오해하고 있는 시민들이 많아 재판부의 판결 내용을 정확히 짚어봤다.

서울행정법원 제1부(재판장 오석준 부장판사)는 지난 6월22일 서울 강동구청장과 송파구청장의 영업시간 제한과 의무휴업 조치에 반발해 롯데쇼핑 등 6개 대형마트와 SSM 운영업체가 낸 ‘영업제한시간 등 처분취소’ 소송에서 “원고들에 대해 영업시간제한 및 의무휴업일 지정 처분은 위법해 취소하라”고 판결했다. (2012구합11676, 2012구합11966)

일단 외형만 보면 대형마트들이 승소한 것으로 보인다. 하지만 판결 취지는 사뭇 다르다. 구청장들이 이 사건 처분을 내리는 과정에 위법이 있다는 것으로, 그 위법성이 해소되면 영업제한 및 의무휴업일 지정은 정당하다는 게 법원의 판단이다.

기본적으로 구의회가 제정한 이 사건 조례는 구청장에게 부여된 판단재량권을 박탈하는 것으로 위법하다는 얘기다. 또 자치단체장이 이 사건 처분을 함에 있어 업체들에게 사전통지하고 의견제출 기회를 부여해야 하는 등 행정절차를 지키기 않아 위법하다는 얘기다.

따라서 대형마트의 운영으로 인해 피해를 입는 지역 중소상공인의 보호를 위한 유통산업발전법에 근거한 이 사건 처분은 정당성이 인정되더라도, 조례의 위법성과 행정절차를 지키지 않은 위법성 때문에 이 사건 처분이 위법하다는 결론이다.

때문에 재판부가 지적한 부분을 시정하면 대형마트들에 대한 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정은 가능해지는 것이다.

◈ 재판부 판결 내용 = 재판부는 “이 사건 처분은 조례를 근거로 이루어진 것이 명백하므로 이 사건 조례가 위법한 경우 특별한 사정이 없는 한 이 처분 또한 위법하게 된다”며 “그런데, 개별 법령에서 지방자치단체장에게 부여한 판단재량을 박탈하는 내용의 조례는 특별한 사정이 없는 한 개별 법령의 입법취지에 반하게 되는 결과를 가져오는데다가, 지방자치법에서는 지방의회와 지방자치단체장에게 각각 권한을 부여하고 상호 견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 견제의 범위를 넘어 법률에 의해 자치단체장에게 부여된 권한을 침해하는 규정을 두는 것은 허용될 수 없으므로 위와 같은 조례는 위법해 무효라”라고 밝혔다.

이어 “유통산업발전법은 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 대형마트 등의 영업시간 제한 및 의무휴업을 명함에 있어 그 필요성 판단과 시행 여부 및 범위설정에 대한 재량권을 부여하고 있음에도, 이 사건 조례는 특별한 부가요건도 없이 피고(구청장)에게 유통산업발전법에 따른 대형마트 등에 대한 영업시간 제한 및 의무휴업 범위의 최대치를 의무적으로 명하도록 강제하고 있다”고 덧붙였다.

재판부는 “이는 유통산업발전법이 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 대형마트 등의 영업시간 제한 및 의무휴업의 시행과 관련한 판단의 여지 내지 재량권을 부여함으로써 공익상의 필요와의 충분한 형량을 할 수 있도록 한 취지에 반해 위 법률에 따라 부여된 피고의 판단재량을 박탈하는 것이므로 이 사건 조례는 위법하다”고 판단했다.

이에 대해 구청은 “이 사건 조례는 적법하고, 그렇지 않더라도 조례가 구청장의 권한을 침해하는 것이라고 보지 않으며, 설령 조례가 구청장에게 재량을 부여하는 형식으로 의결됐다고 하더라도 구청장은 마땅히 이 처분을 했을 것이라는 점에서 이 조례의 위법 여부는 이 사건 처분의 위법사유가 될 수 없다”고 주장했다.

재판부는 “이 조례가 위법한 이유는 법령에 위반됐기 때문”이라며 “유통산업발전법에서 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 필요한 사항을 해당 지방자치단체의 조례로 정할 수 있도록 한 것은 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 대형마트 등에 대해 영업시간 제한 및 의무휴업을 명함에 있어 필요한 세부적인 절차와 방법 및 기준에 관해 정하도록 한 것임에도 이 조례는 이를 넘어 자치단체장에게 그와 같은 조치를 반드시 취하도록 명령하는 내용으로 규정돼 법령에서 위임받은 범위를 넘었다는 점에서 위법하다”며 받아들이지 않았다.

또 “피고가 판단재량권을 박탈한 것을 문제삼지 않겠다고 하는 경우에도 여전히 이를 이유로 조례를 위법하다고 볼 수 있는지가 문제될 수는 있으나, 위와 같은 구청장의 태도는 국가의 행정작용은 반드시 적법절차에 의해 이루어져야 한다는 원칙에 반하고, 그것이 유통산업발전법에 의해 자치단체장에게 부여된 대형마트 등에 대한 영업시간 제한 및 의무휴업의 시행과 관련된 판단재량권을 스스로 포기하는 것에 그치는 것이 아니라 또 다른 측면에서 피고가 공익을 위해 또는 공익과 사익의 조화를 위해 마땅히 권한범위 내에서 합당하고 적절한 이익형량을 해야만 한다는 법적의무를 방기하고 있는 것”이라고 지적했다.

이어 “피고가 이 조례의 규정에 구애받지 않고 대형마트 등에 대한 영업시간 제한 및 의무휴업을 명할 필요가 있다고 스스로 판단해 처분을 했을 수도 있으나, 이 처분은 원고들에게 ‘이 조례가 시행되니 준수하라’는 취지의 공문을 보내는 형식으로 이루어져 실제 피고가 유통산업발전법이 예정한 판단재량권을 충분히 행사했는지가 불분명하고, 그 밖에 피고가 위와 같은 판단재량권을 충분히 행사해 처분을 했는지에 대한 증거가 없다”며 “결국 이 사건 처분은 오로지 위법한 조례에 기초해 이루어진 것이므로 위와 같은 피고의 주장은 모두 이유 없다”고 일축했다.

또한 재판부는 구청장이 이 사건 처분을 함에 있어서 행정절차법상의 절차를 모두 거쳤어야 함에도 이를 제대로 지키지 않은 위법이 있다고 판단했다.

재판부는 “이 처분은 원고들에게 영업시간 제한 및 의무휴업을 명함으로써 헌법상 보장된 영업의 자유 등을 제한하는 것으로서 결국 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분”이라며 “피고는 이 처분을 함에 있어서 행정절차법에 의해 당사자에게 처분의 사전통지를 하고, 의견제출의 기회를 줘야 함에도 이러한 절차를 거치지 않았다”고 지적했다.

이어 “이 사건 처분은 법령상 확정된 의무에 따른 불이익처분이 아니라 피고가 처분을 함으로써 비로소 해당의무가 발생하는 경우라 할 것이고, 처분의 성질상 의견청취가 곤란하거나 불필요한 경우라고 볼 수 없고 오히려 의견청취가 반드시 필요한 경우라고 보이므로 이 사건 처분을 함에 있어 처분의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 제공할 필요가 없다는 피고의 주장도 이유 없다”고 말했다.

재판부는 그러면서 “이 사건 처분이 대기업의 대규모점포와 준대규모점포의 지역상권 진출로 피해를 입고 있는 기존 시장상인 등 소상공인의 보호를 위해 개정된 유통산업발전법에 근거하고 있어 처분의 취지 등에 있어 정당성이 인정된다고 하더라도, 그와 같은 정당성만으로 이 사건 조례의 위법성과 그에 영향을 받아 피고가 판단재량권을 제대로 행사하지 않고 적정한 행정절차를 거치지 않은 위법성이 치유된다고 볼 수는 없다”고 판시했다.

따라서 “그렇다면 원고들의 청구는 이유 있어 받아들인다”고 밝혔다.