[로이슈 전용모 기자] 대법원 제2부(주심 대법관 천대엽)는 2023년 1월 12일 마약류관리에 관한법률위반(향정) 사건에서 원심의 판단에는 증거재판주의·공판중심주의·직접심리주의 원칙에 관한 법리를 위반함으로서 판결에 영향을 미친 잘못이 있다며 1심 무죄를 파기하고 유죄를 선고한 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송했다(대법원 2023.1.12.선고 2022도14645 판결).

검사가 제출한 나머지 증거만으로는 피고인이 C에게 필로폰을 주사하여 사용한 것으로 보기에 충분할 만큼 압도적으로 우월한 증명이 있다고 보기 어려워 증거관계상 의심스러운 정황이 확실히 제거되었다고 할 수 없으므로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 수 없다.

◇형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 증명이 그만한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조).

피고인이 범행한 것이라고 보기에 의심스러운 사정이 병존하고 증거관계 및 경험법칙상 위와 같이 의심스러운 정황을 확실하게 배제할 수 없다면 유죄로 인정할 수 없다. 피고인은 무죄로 추정된다는 것이 헌법상의 원칙이고, 그 추정의 번복은 직접증거가 존재할 경우에 버금가는 정도가 되어야 한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도1549 판결, 대법원 2022. 6. 16. 선고 2022도2236 판결 등 참조).

수사기관이 작성한 수사보고서는 전문증거로서 형사소송법 제311조ㆍ제312조ㆍ제315조ㆍ제316조의 적용대상이 아니함이 분명하므로, 형사소송법 제313조의 서류에 해당하여야만 증거능력이 인정될 수 있는바, 형사소송법 제313조가 적용되기 위해서는 그 서류에 진술자의 서명 또는 날인이 있어야 한다(대법원 1999. 2. 26. 선고 98도2742 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도4105 판결 등 참조).

‘의견서 사본(증거목록 순번 25번)’ 중 공소사실에 부합하는 내용은 C가 수사과정에서 이 사건 공소사실과 동일한 혐의사실을 자백했다는 부분인데, 이는 수사의 경위 및 결과를 내부적으로 보고하면서 피고인 아닌 자에 해당하는 C의 진술을 기재한 것에 불과하여 형사소송법 제313조의 서류에 해당하는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 형사소송법 제313조에서 정한 진술자인 C의 서명ㆍ날인이 없는 이상 전문증거로서 증거능력을 인정할 수 없다.

원심이 이를 뒤집어 C의 수사기관 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단하려면 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 할 것인데, 원심이 유죄의 근거로 든 정황이 이러한 사정에 해당한다고 보이지 않는다. 이러한 상황에서 C의 수사기관 진술은 쉽게 그 신빙성을 인정하기 어렵게 되었다고 봄이 타당하고, 이러한 취지의 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정에 해당하는 직접적ㆍ객관적 증거도 없는 이상, C의 수사기관 진술 중 공소사실에 부합하는 부분에 한하여만 함부로 신빙성을 인정할 수도 없다.

피고인의 일관된 진술 내용ㆍ태도에다가 범행 도구로 압수된 일회용 주사기 조각에서 피고인의 DNA가 검출되지 않은 상황에서 피고인이 이를 사용했다고 볼 객관적ㆍ합리적인 근거가 없는 점, C의 진술 내용은 위 주사기 조각 및 모발 감정결과에 따라 수시로 변경되었을 뿐만 아니라 필로폰 투약 경험 여부에 관한 진술은 객관적 감정결과와도 명백히 배치되는 점, 이러한 상황에서 C가 수사기관에 자필 진술서를 제출한 후 이 사건 공소사실과 동일한 혐의사실로 교육조건부 기소유예 처분을 받았다는 사정은 자신의 필로폰 투약 사실을 부인하다가 객관적 감정결과로 인해 허위성이 드러나자 자신의 투약 사실을 인정했다는 정도의 의미로 볼 수 있을 뿐, 추가적인 심리 및 증거조사도 없이 이를 넘어 이 사건 공소사실과 같이 ‘피고인이 C에게 필로폰을 주사하여 사용하였다’는 부분에까지 객관적ㆍ적극적 증명력이 미친다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 비록 피고인의 주장ㆍ변명에 일부 석연치 않은 면이 있다 하더라도 유죄의 의심이 드는 정도에 불과하고 여전히 C기 제1심 법정에서 증언한 바와 같이 스스로 필로폰을 투약했을 가능성을 배제할 수 없다.

이 사건 공소사실의 요지는 ‘피고인이 2020년 3월 30일 오전 1시경 자신의 집에서 필로폰 약 0.05g을 1회용 주사기에 넣어 여자친구인 C의 오른팔 부위에 주사하는 방법으로 필로폰을 사용했다.’는 것이다.

1심(서울중앙지방법원 2022. 6. 2. 선고 2021고단3501 판결)은 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 이 사건 공소사실이 증명되었다고 보기 어렵다며 피고인에게 무죄를 선고했다.

피고인은 수사기관 이래 법정에 이르기까지 일관되게 C에게 필로폰을 주사해 사용한 적이 없다고 진술했다.

피고인과 C는 공소사실 기재 일시ㆍ장소에 함께 있었고, 그 무렵 피고인의 집에서 압수된 일회용 주사기 조각에서 필로폰 양성반응과 더불어 C의 DNA가 검출됐다. 한편 C는 2020년 11월경 수사기관에 자필 반성문을 제출한 후 이 사건 공소사실과 동일한 혐의사실로 교육조건부 기소유예 처분을 받았다.

그러나 1심은 이 사건 공소사실에 부합하는 사정에도 불구하고 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합해 보면 공소사실이 충분히 인정되었다고 보기 부족하다고 판단했다.

C는 제1심에 증인으로 출석, ‘피고인이 나에게 필로폰을 투약한 사실이 없고, 범행 당일이 잘 기억나지 않는다. 수사기관에서 진술한 것은 사실이 아니다.’라고 진술했다.

C의 모발은 2020. 10. 13. 압수됐고, 감정결과 모근부위부터 12cm 전 범위에서 필로폰이 검출됐다. 감정서에 기재된 것처럼, 일반적으로 모발이 평균 매달 1cm 자란다는 사실에 기초하여 보면, C는 이 사건 범행(2020. 3. 30.) 이전에도 필로폰을 투약한 사실이 있다는 점이 추론된다. 그럼에도 C는 수사기관 및 이 법정에서 필로폰을 투약한 적이 전혀 없다는 취지로 진술한다.

C의 진술은 일관성이 없어 그 자체로 믿기 어려울 뿐만 아니라, 본인의 형사책임을 면할 목적으로 허위진술을 했을 가능성을 완전히 배제하기 어렵다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고했다.

원심(서울중앙지방법원 2022. 10. 20. 선고 2022노1342 판결)은 검사의 항소를 받아들여 피고인이 공소사실 기재와 같이 C에게 필로폰을 사용했음을 인정할 수 있다며 1심판결을 파기하고, 피고인에게 징역 4개월을 선고했다. 또 피고인으로부터 10만 원의 추징을 명했다.

피고인이 동종 범행으로 수회 처벌받은 전력이 있고 동종 전과로 인한 누범기간 중임에도 이 사건 범행을 저지른 점, 다만, 판결이 확정된 전과와 동시에 판결할 경우와의 형평 등을 고려했다.

제1회 공판기일에 추가적인 증거 제출 없이 곧바로 변론을 종결한 다음, 제1심이 인정한 사정에 더하여, C가 공소사실 기재 일시경 피고인과 교제하는 사이였고 2020. 8.경부터 2020. 11.경까지 구금된 피고인을 수회 접견하고 영치금을 여러 차례 입금해주었던 관계임에도 이 사건 공소사실과 동일한 혐의사실을 자백한 점, C의 제1심 법정진술은 위와 같이 범행을 인정하여 교육조건부 기소유예 처분을 받고 교육 과정까지 이수한 행위와 배치되고 진술 번복 경위 등이 합리적이라고 보기 어려운 점 등을 종합해, 제1심을 파기하고 피고인에게 유죄를 선고했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr