[로이슈 전용모 기자] 대법원 제3부(주심 대법관 노정희)는 2023년 1월 12일, 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌 등에관한법률위반(사기)사건 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판단에는, 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다며 A에 대한 유죄부분(이유무죄 부분 포함)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(부산고법)에 환송했다(대법원 2023.1.12.선고 2017도14104판결).

(파기의 범위) 원심판결 중 피고인 A에 대한 교량 가설공사와 보수공사 관련 ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣위반(사기) 및 사기 부분(무죄 부분 제외)은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 피고인 A에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 전부에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하고, 한편 위 나머지 유죄 부분 중 뇌물공여의 유죄 부분과 이유무죄 부분은 단일죄 또는 포괄일죄의 관계에 있다. 그러므로 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)은 전부 파기되어야 한다.

다만 원심이 이 사건 공소사실 중 피고인 A의 2012. 10. 15.경 주금 납입가장으로 인한 상법위반 및 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사, 국가기술자격법위반, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령), 뇌물공여(이유무죄 부분 제외) 부분을 유죄로 판단한 부분은 수긍했다.

대법원은 원심이 함께 기소된 이 사건 공소사실 중 피고인 B에 대한 부정처사후수뢰, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재) 및 뇌물수수(주문무죄 및 이유무죄 부분 제외) 부분, 피고인 C에 대한 공무상비밀누설, 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 위반, 부정처사후수뢰(이유무죄 부분 제외) 부분을 유죄로 판단한 부분도 인정했다.

또 원심이 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 원말흘교, 해운교, K 가설공사 관련 ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣위반(사기), 뇌물공여(이유무죄 부분), 피고인 B에 대한 직권남용권리행사방해, D으로부터의 500만 원 뇌물수수, 제3자뇌물수수, 피고인 C에 대한 부정처사후수뢰(이유무죄 부분), 피고인 D에 대한 제3자뇌물취득(이유무죄 부분), B에 대한 500만 원 뇌물공여 부분에 대하여 각 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단한 부분도 수긍했다.

[피고인 A의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 및 사기 부분(무죄부분 제외)] 피고인이 설립한 E는 설립 자본금을 가장납입하고, 자격증 대여자를 보유 건설기술자로 등록하는 등 자본금 요건과 기술자 보유 요건을 가장하여 전문건설업을 부정 등록한 무자격 건설업자로 전문공사를 하도급받을 수 없었다.

피고인 A는 F 가설공사의 발주기관을 기망해 특허 사용협약을 체결하고, 해당공사를 낙찰받은 J 담당자를 기망해 하도급 계약을 체결한 뒤 그 계약에 따른 공사대금을 지금받아 편취했다.

피고인은 양평교 가설공사와 관련, 발주기관의 주무 사무관 C로부터 G 공법의 견적가가 가장 높다는 정보를 전해 듣고 이미 제출된 견적가를 재조정하여 제출하는 견적가 조작을 통해 양평교에 대하여 G 공법이 채택되도록 했다. 자신이 설립한 E가 전문건설업을 정당한 방법으로 등록한 건설업자인 것처럼 행세하면서 발주기관을 기망해 영평교 시공관련 G공법에 대한 특허 사용협약을 체결했고, 해당공사를 낙찰받은 J와 하도급 계약을 체결한 뒤 그 계약에 따른 공사대금을 지급받아 편취했다.

피고인은 H 가설공사와 관련해 위와 같은 방법으로 발주기관을 기망해 특허 사용협약을 체결한 다음, 경남지방조달청 담당자를 기망해 G합성거더 제작·설치계약을 체결하고 대금을 지급 받아 편취했다.

피고인은 마산용마고 담장보수공사, 해군 군수사 식당보수공사 및 창원터미널 보수공사와 관련해 E가 전문건설업을 정당한 방법으로 등록한 건설업자인 것처럼 발주기관들을 기망해 보수공사 도급계약을 체결하고 발주기관들로부터 공사대금을 지급받아 편취했다.

한편 E가 하도급받거나 물품구매계약을 체결해 시공 또는 납품한 F 가설공사, 양평교 및 H 가설공사(이하 위 3건의 교량 가설공사를 합해 ‘교량 가설공사’)는 모두 정상적으로 준공됐고, 해당 공사에 시공상 하자가 발생했다거나 시공 과정에서 G 특허공법의 결함이 밝혀진 사실도 없다. E가 도급받은 보수공사 또한 모두 정상적으로 준공된 것으로 보인다.

피고인의 주금납입 가장행위와 관련, 납입가장 이후 발주기관이나 J와 사이에 물품구매계약 또는 하도급 계약을 체결할 당시 E가 자본 잠식 상태에 있었다거나 혹은 자본금 부족으로 인한 경영상 문제가 발생하였다는 점이 밝혀지지는 않았다.

교량 가설공사와 관련, E와 발주기관들이 체결한 특허 사용협약에는 특허공법이 사용되는 공사의 전부 또는 일부의 시공과 품질 확보를 위해 E가 하도급으로 계약을 이행할 수 있다는 내용이 포함되어 있다. 그런데 피고인과 E가 전용실시권을 보유하고 있는 G 특허공법에 기술적 문제점이 있다거나, 이들이 특허권을 취득하는 과정에 문제가 있다는 점이 밝혀지지는 않았다.

원심(부산고등법원 2017.8.17.선고 2017노171판결)은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단했다. 특정 공사를 시공하는 건설업체가 건설산업기본법령이 정하고 있는 자본금 및 국가기술자격자의 보유 요건을 충족하고 있는지는 위 공사에 관한 도급(하도급)계약의 체결 및 대금 지급과 관련해서 중요하게 고려되어야 할 요소이고, 이를 고지하지 않은 행위는 사기죄의 기망에 해당한다.

E가 자본금, 기술능력 등의 건설업 등록기준을 충족하지 않은 채 부정한 방법으로 건설업 등록을 한 업체라는 사실은 J들이 위 사실에 관한 고지를 받았더라면 하도급 계약을 체결하지 않았을 것이라는 관계가 인정되므로, 피고인이 하도급 계약 체결에 앞서 J들에게 위 사실을 고지할 의무가 있음에도 이를 고지하지 않고 묵비한 것은 J들을 기망한 것이다.

피고인의 기망에 의한 J들의 처분행위는 피고인과 하도급 계약을 체결한 것에 그치는 것이 아니라, 피고인에게 위 계약에 따른 하도급대금을 지급한 것에까지 미친다고 판단했다.

원심은 피고인 A에게 징역 1년6월, 피고인 B에게 징역 1년 10월 및 벌금 200만 원, 피고인 C에게 징역 6월에 집행유예 2년 및 벌금 100만 원, 피고인 D에게 징역 2년을 각 선고했다. 또 피고인 B로부터 2810만 원을, 피고인 C으로부터 98만6300원을, 피고인 D으로부터 2억4160만4240원을 각 추징을 명했다.

(대법원 판단) 이 부분 원심판단은 그대로 수긍하기 어렵다고 판단했다. E가 체결한 교량 가설공사계약과 보수공사계약은 모두 ‘일의 완성’을 목적으로 하는 도급계약으로, 위 각 계약 당시 국가기술자격증 소지자 전원이 시공에 참여해야 한다거나 하도급 등을 통한 외부 인력의 참여가 엄격히 금지되어 있다는 등의 특별한 약정이 있었다고 보기도 어렵다.

따라서 E의 설립 또는 사업분야 확장 과정에서 자본금 납입을 가장했다거나, 국가기술자격증을 대여 받아 전문건설업 등록을 했다는 사정만으로는 피고인에게 위 각 공사를 완성할 의사나 능력이 없었다고 단정하기 어렵다. 또한 피고인이 운영하는 E는 이러한 공사 완성의 대가로 발주기관 또는 J들로부터 공사대금을 지급받은 것이므로, 설령 피고인이 발주기관 등에게 국가기술자격증 대여 사실이나 자본금의 납입가장 사실을 숨기는 등의 행위를 했다고 하더라도 그 행위와 공사대금 지급 사이에 상당인과관계를 인정하기도 어렵다.

이 부분 공소사실 중 양평교 가설공사에 관하여 피고인이 C로부터 개략 견적가에 관한 정보를 전해 듣고 가격을 수정했다는 사정만으로는 발주기관 계약 담당 공무원에 대하여 계약이행능력에 관한 기망행위를 했다고 보기 어렵다.

C의 정보 누설행위가 피고인의 지시 내지 요구에 의한 것이라는 아무런 증거가 없으므로 이를 피고인의 발주기관에 대한 기망 여부를 평가하는 요소로 삼기 어렵다. 개략 견적가는 실제 시공단계에서 소요될 공사비를 개략적으로 가늠하기 위한 추정공사비로서 현장 상황에 따라 달라질 여지가 크고 피고인이 수정하기 전의 G 특허공법에 따른 개략 견적가는 정식의 입찰서류가 아닌 공법 소개 홍보물에 기재되어 있었으므로 수정 불가능한 투찰가격의 성질을 갖는 것으로 보기도 어렵다.

수정 제출한 개략 견적가 역시 비교 대상 공법 중 최저가가 아니었고 실시설계에 이르지 않은 이상 정확한 공사비를 알 수 없기 때문에 개략 견적가는 큰 의미가 없었다.

그렇다면 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 발주기관 또는 J들로부터 공사대금을 지급받은 행위가 사기죄에서의 기망행위로 인한 재물의 편취에 해당한다고 보기 어렵다.

◇도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 일을 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 일을 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 일의 대가 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 도급계약의 내용, 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9802 판결 등 참조).

사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립한다고 할 수 없다. 따라서 도급계약이나 물품구매 조달계약 체결 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있더라도, 그러한 사정만으로 도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 되고, 그 위반으로 말미암아 계약 내용대로 이행되더라도 일의 완성이 불가능하였다고 평가할 수 있을 만큼 그 위법이 일의 내용에 본질적인 것인지 여부를 심리·판단하여야 한다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결, 대법원 2020. 2. 6. 선고 2015도9130 판결 참조).

◇건설산업기본법 제95조의2 제1호의 건설업 부정등록죄는 무자격자의 건설업 영업을 단속하여 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하기 위한 것이고, 구 국가기술자격법(2020. 12. 8. 법률 제17600호로 개정되기 전의 것) 제26조 제3항의 자격증 대여 금지 위반죄는 국가기술자격제도의 효율적 운영과 산업현장의 수요에 적합한 자격제도 확립에 이바지하기 위한 것으로서, 이들은 모두 국가적 또는 공공적 법익을 보호하기 위한 것이며, 상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 목적이 있다. 따라서 이를 위반한 경우 건설산업기본법, 구 국가기술자격법이나 상법이 정한 제재를 받는 것은 별론으로 하되, 곧바로 사기죄의 보호법익인 재산권을 침해하였다고 단정할 수 없다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr