[로이슈 전용모 기자] 헌법재판소는 11월 10일 오후 2시 대심판정에서, 2019. 12. 4. 접수된 후천성면역결핍증 예방법 제19조(전파매개행위의 금지) 등 위헌제청 사건에 대해 변론을 열기로 했다[2019헌가30 후천성면역결핍증 예방법 제19조 등 위헌제청].

이 사건은 인체면역결핍 바이러스(HIV)에 감염된 자가 혈액 또는 체액을 통해 전파매개행위를 할 경우 3년 이하의 징역형으로 처벌하는 후천성면역결핍증 예방법 제19조, 제25조(벌칙) 제2호(제19조를 위반해 전파매개행위를 한 사람)가 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하는지 여부, 과잉금지원칙을 위반하여 감염인의 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부 및 과잉형벌로서 책임과 형벌 간 비례원칙 내지 결핵 등 다른 감염병과 비교해 평등원칙을 위반하는지 여부가 쟁점인 사건이다.

헌법재판소는 당사자 변론과 참고인 진술을 들은 뒤 위 조항들의 위헌 여부를 판단할 계획이다.

(사건개요) 당해사건의 피고인은 인체면역결핍 바이러스(Human Immunodeficiency Virus, 약칭 ‘HIV’)에 감염된 것으로 확인되어 질병관리본부에 감염인으로 신고된 자이다.

감염인은 혈액 또는 체액을 통해 다른 사람에게 전파매개행위를 하여서는 아니 된다(후천성면역결핍증 예방법 제19조). 이를 위반하면 3년 이하의 징역에 처한다(같은 법 제25조 제2호).

피고인은 상대방에게 감염사실을 숨긴 채 콘돔 사용 없이 유사성교행위를 했다는 이유로 기소됐다. 제청법원은 피고인에 대한 판결을 함에 있어서 후천성면역결핍증 예방법 제19조, 제25조 제2호가 재판의 전제가 되고 나아가 헌법에 위반된다고 의심할 상당한 이유가 있다며 2019. 12. 4. 직권으로 위 조항들에 대하여 위헌법률심판을 제청했다.

(당해사건 피고인측 주장 요지/ 대리인 변호사 한가람, 류민희, 박한희) ○ ‘체액’, ‘전파매개행위’는 너무 광범위하여 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반한다.
○ 항레트로바이러스제 약을 꾸준히 복용하면, 체내 HIV 바이러스 농도가 검출한계치 미만으로 떨어져 타인에 대한 감염가능성이 없다. 심판대상조항은 그러한 사정을 고려하지 않고 단지 감염인이라는 이유로 그의 성 접촉을 콘돔 사용 유무만을 기준으로 하여 내밀한 사생활 영역을 형사처벌하는 등, 과잉금지원칙을 위반하여 감염인의 일반적 행동자유권 등을 침해한다.
○ 국제기구(유엔에이즈)·보건전문가들은 HIV 전파행위를 비범죄화하는 정책이 HIV 전파 감소에 더 효과적이라고 지적하고 있다.
○ 법정형이 벌금형 없는 3년 이하 징역인 것은 과중한 형벌로서 책임과 형벌 간 비례원칙 내지 결핵 등 다른 감염병과 비교하여 평등원칙을 위반한다.

(이해관계인 질병관리청장 의견 요지/대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영, 기영조) ○ ‘체액’, ‘전파매개행위’는 전파가능성이 있는 경우로만 제한하여 해석할 수 있으므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하지 않는다.
○ PrEP, PEP 등의 요법이나, 감염인에 대한 치료(항레트로바이러스 요법)등은 모두 그것만으로는 감염예방에 한계가 있다. 감염인의 콘돔 없는 성행위를 처벌하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 감염인의 일반적 행동자유권 등을 침해하지 않는다.
○ 법정형이 벌금형 없는 3년 이하 징역인 것은 중상해죄가 벌금형을 두지 않은 것이나, 결핵의 경우 치료가능성 내지 신체에 끼치는 영향의 차이가 있으므로 과잉형벌이라거나 평등원칙 위반이라 할 수 없다.

(참고인 서울의료원 감염내과 최재필 과장, 당해사건 피고인측) 감염인이 치료를 잘 받는다면 ‘혹시 모를 전파의 가능성’이 있는 것이 아니라 ‘감염가능성이 없음’으로 드러남. 그런데 실제 법 집행 실무는 ‘전파가능성이 0이라고 일반화할 수 없다’는 이유로 위의 감염가능성 없는 상태에 있는 자의 전파매개행위를 처벌함. 달성할 수 없는 기준인 ‘전파가능성 0’을 근거로 감염인의 모든 전파매개행위를 추상적 위험범으로 간주하는 것은 문제가 있음
- 전파매개행위의 범죄화 정책을 유지하면 HIV 감염을 예방할 수 있는 조기검사, 치료를 오히려 저해함
- 전파매개행위를 처벌하는 현 법제는 현재 의과학적 사실과 맞추어 정합적이지 않은 수단을 택하며, 오히려 HIV 예방정책과 관련된 공중보건 지표 개선에 악영향을 줌

(참고인 충북대학교 법학전문대학원 교수 박재평, 이해관계인 측) 감염인의 기본권 제한뿐 아니라, 감염인이 되거나 될 우려가 있는 불특정 다수의 일반적 행동자유권 등의 보장도 고려해야 함
- 다른 감염병 관련 법률상의 전파도 단순히 전파행위만을 의미하는 것이 아니라 전파가능성이 있는 경우로 한정되므로, 전파매개행위죄 역시 전파매개행위 일반이 아닌 전파가능성이 있는 경우로 한정되는 것은 예측가능함
- 심판대상조항은 전파매개행위를 형사처벌함으로써 그러한 행위의 위험성을 국민에게 알리는 역할을 하고 있는 것임

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr