대법원 제3부(주심 대법관 민유숙)는 2019년 11월 14일 피고인들의 상고를 모두 기각해 원심을 확정했다(대법원 201910.14.선고 2019도11865판결).
피고인 K씨 등 3명은 형제지간이며, 피고인 B는 K씨의 처로 각각 한약사 자격이 없는 사람들이고, 피고인 S씨는 한약사이다.
피고인 K씨는 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니한 채 한약사 면허를 빌려 속칭 면허대여 한약국을 개설하거나 한약국을 운영 중인 한약사들과 모의해 마황 등 미리 약속한 한약재를 사용해 그 약의 강도에 따라 단계별로 제조방법을 정해 두고 그 방법에 따라 일명 ‘다이어트 한약’을 제조하고, 전화상담원을 고용해 다이어트 한약을 홍보하고, 한약의 구매를 원하는 고객은 한약사가 전화통화해 고객의 건강상태나 생활습관 등을 상담하고 고객에게 판매할 한약의 단계를 정한 다음 그 약을 택배로 배송하는 방법으로 판매하기로 마음먹었다.
K씨는 2007년 4월 23일경부터 2009년 11월 10일경까지 한약사 면허(월 300만원 급여지급)를 빌려 한약사 L명의로 개설한 H한약국 탕제실에서 일명 다아어트 한약을 제조, 상담원들에게 전화판매하게 한 뒤 택배로 발송해 L등의 계좌로 합계 3억9780만원을 입금받았다.
또 같은 방법으로 한약사 C에게 월 400만원의 급여를 지급하고 2010년 1월 7일경부터 2011년 9월 30일경까지 상담원이 가져온 다른사람 명의 농협계좌로 2억8534만원 상당을 입금 받고 판매했다.
피고인 K씨는 한약사인 피고인 S씨와 공모해 S씨 운영의 성남 J한약국과 광주 광산구 고봉로에서 만든 다이어트 한약을 2015년 1월 5일경부터 2017년 6월 20일까지 전화판매하고 이를 택배로 발송해 주면서 그 판매대금을 상담원 등의 계좌로 10억3611만원을 입금받고 판매하고, 한약을 제조하거나 상담원들의 통장과 비밀번호를 교부받아 관리하며 수익을 정산한 피고인 K씨 형제와 피고인 B씨는 이를 용이하게 해 방조했다.
피고인 K씨는 한약사인 P의 명의로 수원 J한약국을 개설해 운영하며 공모해 2016년 3월 28일경부터 2017년 6월 20일경까지 상담원 등의 계좌로 합계 5억8595만9000원을 입금받고 판매하고, 피고인 K씨형제, B씨는 이를 용이하게 해 방조한 혐의 등으로 재판에 넘겨졌다.
1심(2017고합526, 2018고합433병합)인 광주지법 제12형사부(재판장 정재희 부장판사)는 2019년 1월 25일 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등), 약사법위반, 전자금융거래법위반, 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)방조 혐의로 기소된 피고인 K씨에거 징역 1년6월 및 벌금 15억5416만5000원, 피고인 K씨형제와 처 B씨에게 각 징역 10월에 집행유예 2년 및 벌금 5억1805만5000원을, 피고인 S씨에게는 징역 1년6월에 집행유예 3년 및 벌금 10억3611만원을 선고했다.
나머지 피고인 2명(한약사)은 무죄를 선고했다. 피고인들에 대한 일부 공소사실은 무죄로 판단했다.
또 압수된 오만원권 지폐 80매(증 제33호), 오만원권 지폐 162매(증 제74호), 100만원권 자기앞수표 4매(증 제75호), 오만원권 지폐 1,000매(증 제76호)를 피고인 K씨형제 중 1명으로부터, 중탕용 위생봉투 1박스(증 제103호), 대형 탕제기 2대(증 제156호), 소형 탕제기 2대(증 제157호), 포장기 4대(증 제158호), 레토르트 파우치 15박스(증 제160호), 전자저울 1대(증 제161호), 중탕용 위생봉투 4박스(162호), 거름망 2박스(증 제163호), 한약박스 135다발(증 제164호)을 피고인 B씨로부터 각 몰수했다.
재판부는 "피고인 K가 사건 다이어트 한약의 제조·판매 과정을 전반적으로 관리하고 주도했던 점, 다이어트 한약의 제조·판매 기간이 상당히 장기간이고 그 판매금액도 20억 원이 넘는 거액인 점, 피고인이 제조한 다이어트 한약에 포함된 마황에는 장기 복용 시 심근경색, 발작, 정신질환 등을 유발할 수 있고 식품으로 사용이 금지된 에페드린이 포함되어 있어 복용하는 사람들의 체질에 따라서는 심각한 부작용을 유발할 위험이 있는 점 등을 고려할 때, 피고인에게 실형선고가 불가피하다"고 판단했다.
그러자 피고인들(사실오인 및 법리오해 양형부당)과 검사(1심판결중 무죄부분에 대한 사실오인, 유죄부분에 대한 양형부당)는 쌍방 항소했다.
항소심인 광주고법 제2형사부(재판장 김무신 부장판사)는 2019년 7월 23일 피고인들의 항소이유도 일부 이유있어 피고인들과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 1심판결을 파기하고 유죄를 선고받은 피고인들 5명은 1심과 같은 형량을, 1심에서 무죄를 선고받은 피고인 2명(한약사)에게는 처방전 없는 한약 조제로 인한 약사법위반 혐의 등으로 벌금 500만원, 벌금 300만원을 각 선고했다.
K씨형제 중 1명으로부터 몰수한 100만원권 자기앞수표 4매(증 제75호)는 잘못이 있다고 판단해 제외했다.
1심에서 무죄가 선고된 피고인들에 대한 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등) 및 같은 법 위반방조에 관한 부분에 관해 이 법원이 예비적으로 추가된 공소사실(무죄 피고인들과 유죄 피고인들에 대해 약사법위반)을 유죄로 인정하는 이상, 이 부분은 1심이 유죄로 인정한 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 1심판결은 더 이상 유지될 수 없게 됐다.
재판부는 "피고인들은 일반인들의 수요에 응하기 위하여 광주 광산구 고봉로에 있는 탕제실(이 사건 탕제실)에서 다이어트한약을 만들어 이를 판매한 것으로, 이와 같은 피고인들의 행위는 의약품의 '조제'가 아니라 의약품의 '제조' 및 판매행위에 해당한다고 충분히 인정할 수 있다. 이와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인들이 주장하는 사실오인 내지 법리오해의 위법은 없다"고 판단했다.
또 "피고인 K씨 형제에게는 상담원들로부터 통장의 소유권 내지 처분권을 확정적으로 이전받는다는 범의가 있었다고 충분히 인정된다"며 "성남, 수원 J한약국에서 판매된 다이어트한약은 이 사건 탕제실에서 동일하게 제조된 것으로 본 1심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있다"며 S씨의 주장을 배척했다.
피고인들(5명)은 대법원에 상고했다.
대법원은 K씨형제 등 상고에 대해 "원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 고정민, 고진희, 고병현, 송남금에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다"고 봤다.
이어 S씨의 상고에 대해 "보건범죄단속법 제3조 제1항 제2호, 약사법 제31조 제1항 위반죄에서 '의약품의 제조', 약사법 제41조 제1항에서 정한 '약국제제', 공소사실의 특정, 공소권 남용, 죄형법정주의, 기능적 행위지배 등에 관한 법리를 오해하고, 피고인 S의 재판받을 권리 및 방어권을 침해하거나 판단누락, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 또한 의약품 등의 안전에 관한 규칙 제54조, 약국제제지정(식품의약품안전처 고시 제2015-84호) 제2조, [별표 1]이 명확성의 원칙에 위반되어 무효라고 볼 수 없다"며 배척했다.
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
