다른 제조업자로부터 공급받은 멸균장갑 등 의약외품의 포장을 개봉해 새로 포장한 후 피고인 회사에서 새로 제작한 것처럼 명칭, 유효기한 등을 임의로 기재해 판매한 것에 대해, 1심은 제조·판매행위에 해당한다고 유죄를 선고했고, 항소심은 제품의 성상이나 용법 등이 변경되지 않아 의약외품의 제조행위로 볼 수 없다는 이유로 이부분( 미신고 의약외품 제조 및 판매의 점)을 무죄로 선고했다.
하지만 1심과 원심(항소심)은 내용 허위 기재 및 표기된 의약외품을 판매할 목적으로 저장하고, 판매하는 의약외품에 대해 거짓 및 과장 광고를 한 부분은 유죄로 인정했다.
1심은 피고인 A에게 징역 10월에 집행유예 2년을, 법인에 벌금 1500만원을 선고했고 원심은 미신고 의약외품제조 및 판매를 무죄로 판단해 A에게 징역 6월에 집행유예 2년, 법인에 벌금 1000만원을 선고했다.
이에 검사는 무죄부분에 대해 불복해 대법원에 상고했고, 대법원은 검사의 상고를 받아들여 무죄부분을 파기환송했다.환송법원은 파기환송 취지와 마찬가지로 무죄부분을 파기했다. 피고인들이 다시 대법원에 상고했지만 기각됐다.
이를 비롯해 2009년 1월 1일경부터2014년 10월 8일경까지 같은 방법으로 ‘멸균 일자형밴드’, ‘멸균 손가락밴드’, ‘멸균 관절밴드’, ‘멸균 방수밴드’, ‘스탠다드-멸균거즈’ 등 합계 1억2866만8358원 상당의 의약외품 23개 품목을 제조한 후 이를 항공사, 도매업체, 소비자 등에게 판매했다.
또 콘텍트렌즈세척외의 용도로 사용을 금지한 의약외품 ‘아이콘액(염화나트륨)’에 대해 ‘멸균생리식염수’, ‘응급상황 시 이물질 제거 및 상처나 상처 주변 세척용도로 사용할 수 있습니다’라고 거짓이나 오해할 우려가 있는 사항을 첨부 문서 또는 포장용기에 기재된 의약외품 974개를 판매할 목적으로 저장했다.
이어 일명제약 주식회사가 제조한 모기기피제 ‘홈라이프가드에어로솔(정향유)’를 판매하면서, 인터넷사이트 및 배포한 전단지에 마치 자신의 회사에서 모기기피제를 제조한 것처럼 제품명을 ‘듀플러스 쉴드온 에어로졸’이라고 기재하고, 그 아래 ‘법에 의한 인증 허가필, 정부인증 KGMP 제조’라고 기재해 모기기피제의 명칭 및 품질에 관하여 사실이 아닌 사항을 광고하는 등 2014년 2월 18일경부터 10월 1일경까지 8072만7713원 상당의 ‘홈라이프가드에어로솔(정향유)’ 제품을 판매하면서 거짓광고를 했다.
결국 A씨와 법인은 재판에 넘겨졌다.
피고인들은 사실오인 및 양형부당으로 항소했다.
피고인 A씨는 “다른 의약외품 제조업자나 수집업자가 제조 또는 수입한 의약외품의 포장을 개봉하고 새로이 포장했을 뿐이고, 의약외품을 제조한 사실이 없다. 따라서 원심판결 중 미신고 의약외품 제조 및 판매의 점에 대한 유죄 부분은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다”고 주장했다.
항소심(2015노7192)인 수원지법 제5형사부(재판장 이민수 부장판사)는 2016년 11월 18일 1심판결을 파기하고 피고인 A씨에게 징역6월에 집행유예 2년을, 법인에 벌금 1000만원으로 감형 선고했다.
판매목적 저장의 점과 의약외품 거짓, 과장의 점은 1심과 마찬가지로 유죄로 판단했다. 하지만 피고인들에 대한 공소사실 중 미신고 의약외품 제조 및 판매의 점은 A씨 및 법인이 의약외품을 제조했다고 볼수 없어 각 무죄를 선고했다.
검사는 무죄부분에 불복해 대법원에 상고했고 대법원 제2부(주심 대법관 김소영)는 2018년 6월 15일 은 검사의 상고를 받아들여 원심판결 중 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원인 수원지법에 환송했다.
대법원은 "일반인의 입장에서 위와 같은 사정을 보았을 때 피고인 회사를 제조업체로 오인하거나 원래의 제품과의 동일성을 상실해 별개의 제품으로 여길 가능성이 크다고 할 것이므로, 피고인들의 재포장행위는 의약외품 제조행위로 볼 여지가 있다. 그럼에도 원심이 약외품의 제조행위에 해당하지 않는다고 단정한 것은, 약사법상 의약외품 제조행위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다"고 했다.
환송법원(2018노3796)인 수원지법 제6형사부(재판장 김중남 부장판사)는 2019년 6월 13일 미신고 의약외품 제조 및 판매의 점에 대한 부분을 파기하고 피고인 A씨를 징역 2월에 집행유예 1년을, 법인에 벌금 500만원(가납명령)을 선고했다. 대법원의 판단처럼 재포장행위를 의약외품 제조행위로 봤다.
재판부는 "피고인들이 제조하여 판매한 의약외품의 수량이 많고 오랜 기간 범행이 이뤄졌으며, 이 사건 범행과 같은 의약외품의 무신고 제조 및 판매 행위는 국민건강을 위협할 수 있다는 점에서 그 죄질이 좋지는 않다. 다만, 피고인들이 이 사건 범행 이전에 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없고, 피고인 A는 벌금형을 초과해 처벌받은 전력은 없다. 피고인들이 의약외품 제조 및 판매를 함에 있어 식약청에 관련사항을 문의하는 등 나름 관련법규를 준수하기 위해 노력한 것으로 보이고, 피고인 A의 경우 먼저 판결이 확정된 약사법위반죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려했다"고 양형이유를 설명했다.
피고인들은 대법원에 상고했다.
대법원 제2부(주심 대법관 박상옥)는 2019년 9월 9일 약사법 위반 상고심(2019도9078)에서 피고인들의 상고를 기각했다.
상고심으로부터 형사사건을 환송받은 법원은 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속력 있는 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 그 사건의 재판에서 상고법원이 파기이유로 제시한 사실상․법률상의 판단에 기속된다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도10572 판결 등 참조).
대법원은 “원심의 판단은 환송판결의 기속력에 따른 것으로 정당하고, 원심의 판단에 상고이유와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 약사법상 의약외품 제조행위 및 이중처벌금지의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다”고 했다.
또 “원심판결에 미신고 의약외품의 판매금액에 관한 심리미진의 위법이 있다거나 정당행위, 기대가능성에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다”고 배척했다.
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
