다만 도박 개장을 할 고의 외에도 영리의 목적을 가지고 있어야 한다. 입장료, 수수료 등 명칭과 상관없이 어떠한 유형으로든 재산상 이익을 얻으려는 목적을 가지고 있었다면 처벌 대상이 된다. 어디까지나 ‘목적’을 가지고 있으면 충분하기 때문에 설령 도박 개장 행위로 실제 이득을 얻지 못한 상황이라 하더라도, 오히려 운영 자금 등을 지출하느라 현실적인 손해를 본 상황이라 하더라도 도박개장죄는 인정된다.
결국 도박개장죄의 성립을 따지기 위해서는 해당 장소에서 진행된 게임이 불법 도박인지 아니면 일시 오락인지 구분해야만 한다. 예를 들어 최근 젊은 층을 중심으로 인기가 높아지고 있는 홀덤펍의 경우, 운영자가 입장료나 수수료 등을 요구하지 않고 순수하게 홀덤 게임을 즐길 수 있도록 운영한다면 합법적인 업소다. 하지만 게임에 사용하는 칩을 현금화하거나 고가의 경품으로 바꾸어주는 등의 방식으로 운영하면 해당 게임에 참여한 사람은 물론 홀덤펍 운영자, 종업원 등이 모두 처벌된다.
또한 우리나라에서 국민들에게 허용한 복권, 경마, 경륜, 경정, 강원랜드, 스포츠토토, 소싸움 등 합법 도박 장르를 법이 정한 권리가 없는 사람이 함부로 운영할 때에도 처벌 대상이 된다. 단, 이 때에는 단순한 도박개장죄가 아니라 관련 법이 정한 기준에 따라 처벌을 받게 된다. 이 경우, 도박개장죄보다 처벌 수위가 높아지기 때문에 각별히 주의해야 한다.
법무법인YK 고병수 변호사는 “법적인 허가를 모두 받은 합법적인 영업장이라 하더라도 실제 진행된 게임 등이 불법 도박 요소를 가지고 있다면 도박개장죄를 피하기 어렵다. 따라서 보드게임카페나 홀덤펍 등 게임장을 운영할 때에는 도박개장죄 성립 요건에 해당하는 부분이 발생하지 않도록 주의해야 한다. 조직적으로 역할을 분담해 업장을 운영했다면 범죄단체조직죄 등 추가 혐의가 인정되어 처벌이 더욱 무거워지므로 이러한 혐의를 가볍게 생각해서는 안 된다”고 당부했다.
