원심은, 피고인의 이 사건 발언이 불특정 또는 다수인에게 전파될 수 있다고 볼 만한 특별한 사정에 관해 검사에게 엄격한 증명을 요구하거나 별다른 심리·판단을 하지 않은 채 이 사건 공소사실을 유죄로 판단했다.
대법원은 피고인이 관련 민사소송에서 피해자의 주장에 부합하는 확인서를 작성해 준 직원을 찾아가 방문 경위를 설명하고 그로부터 기존 확인서와 상반되는 취지의 사실확인서를 다시금 교부받는 과정에서 이 사건 발언을 했고, 실제 이 사건 발언을 들은 상대방은 직원이 유일하며, 이 사건 발언이 달리 전파된 바 없다고 판단했다. 따라서 공연성을 인정해 명예훼손죄를 유죄로 인정한 원심은 명예훼손죄의 성립에 있어 공연성에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 지적했다.
피고인은 전기제품 제조업을 하면서 거래처에 화물운송이 필요한 경우 알선업체에 운송을 의뢰해 왔고, 피해자는 알선업체의 주선으로 피고인으로부터 의뢰받은 화물을 택배업체까지 운송해 준 운송업자이다. 피고인과 피해자, 직원은 위와 같은 업무상의 이유로 알게 된 사이일 뿐, 상호간 별다른 친분관계는 없었다.
피해자는 ‘2018. 12. 28. 피고인으로부터 의뢰받은 전선 제품을 위 택배업체에 운송했는데, 포장이 불량해 재포장을 해야 택배 접수가 가능하다는 말을 듣고서 피고인과 통화한 후 위 제품을 재포장하여 이를 옮기던 중 넘어지는 사고로 늑골 골절의 상해를 입었다’고 주장하면서 피고인을 상대로 손해배상청구의 소(수원지방법원 안산지원 2019가소74277호, 이하 ‘관련 민사소송’)를 제기했고, 그 주장을 뒷받침할 증거로 직원외 2 명의의 2018. 12. 31.자 확인서를 제출했다.
이 사건 발언 당시 위 택배업체 사무실에는 직원 외에 대표도 있었는데, 대표는 사무실과 현장을 오가던 상황이라 이 사건 발언을 듣지 못했다.
직원은 이 사건 발언을 다른 사람에게 전하지 않았고, 피해자는 피고인이 관련 민사소송에서 제출한 서면을 통해 이 사건 발언 사실을 알게 됐다.
원심(수원지법 2020.7.20. 선고 2020노530판결)은 이 사건 발언에 전파가능성이 있고 피고인이 택배업체 직원(공소외 2)에게 이 사건 발언을 할 당시 전파가능성을 인식하면서도 그 위험을 용인하려는 내심의 의사를 가지고 있었다고 보아, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지했다.
대법원은 공연성을 인정한 원심판단을 받아들이기 어렵다고 판단했다.
피고인과 피해자 사이에 민사소송이 진행 중임을 알고 있던 택배업체 직원이 자신이 사실확인서를 작성해 준 내용과 무관하지 않은 이 사건 발언을 주위에 전파할 가능성은 높지 않을 것으로 보여진다. 실제 그는 이 사건 발언을 다른 사람에게 전달하지 않았고 이 사건 발언은 달리 전파된 바가 없었다.
◇공연성은 명예훼손죄의 구성요건으로서, 특정 소수에 대한 사실적시의 경우 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로, 전파될 가능성에 관하여는 검사의 엄격한 증명이 필요하다. 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하고, 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다. 친밀하고 사적인 관계뿐만 아니라 공적인 관계에 있어서도 조직 등의 업무와 관련하여 사실의 확인 또는 규명 과정에서 발언하게 된 것이거나, 상대방의 가해에 대하여 대응하는 과정에서 발언하게 된 경우 및 수사․소송 등 공적인 절차에서 그 당사자들 사이에 공방을 하던 중 발언하게 된 경우 등이라면 그 발언자의 전파가능성에 대한 인식과 위험을 용인하는 내심의 의사를 인정하는 것은 신중하여야 한다. 공연성의 존부는 발언자와 상대방 또는 피해자 사이의 관계나 지위, 대화를 하게 된 경위와 상황, 사실적시의 내용, 적시의 방법과 장소 등 행위 당시의 객관적 제반 사정에 관하여 심리한 다음, 그로부터 상대방이 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는지 여부를 검토하여 종합적으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결 참조).
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
