형사소송법 제396조(파기자판) ①상고법원은 원심판결을 파기한 경우에 그 소송기록과 원심법원과 제1심법원이 조사한 증거에 의하여 판결하기 충분하다고 인정한 때에는 피고사건에 대하여 직접판결을 할 수 있다.
원심은, 피고인 A에 대하여는 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제23조 제1호, 구 집시법(2020. 6. 9. 법률 제17393호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집시법’이라 한다) 제11조 제1호를 적용, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고, 피고인 B에 대해서는 집시법 제23조 제3호, 구 집시법 제11조 제1호를 적용하여 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 공소장변경이 있음을 이유로 직권으로 파기한 다음, 그 집회 장소가 옥외 집회 금지 장소라는 것을 알았다고 인정할 증거가 없다고 보아 무죄를 선고했다.
피고인 A는 2015년 8월 4일, 2015년 10월 1일 두차례 대법원 정문과 동문 앞 인도 상에서 동성결혼 합법화 반대 기자회견을 명목으로 "국민 대다수는 동성결혼 합법화를 절대 반대합니다"라고 쓴 대형 현수막 1개와 피켓 등을 설치하도록 하고, 피고인의 요청에 따라 집회에 참가한 피고인 B 등 70여 명은 구호를 제창하거나 "대법관들은 동성결혼 합법화가 되지 않도록 사건을 조정해 주시기 바란다"는 성명서를 발표하거나 "역사 앞에 사명감을 가지고 현명한 판결해 주십시오"라고 발언하며 사회를 맡아 집회 과정을 진행했다. 이로써 피고인 A는 옥외 집회 및 시위 금지 장소에서 집회를 주최했다.
피고인 B는 2차례 집회에 참가해 구호를 제창하거나 성명서를 발표했다.
1심은 순수한 기자회견의 성격을 넘어 피고인들을 포함한 참가자들이 동성결혼 합법화 반대에 관한 공동 의견을 형성하고 이를 대외적으로 표명하기 위하여 일시적으로 사방이 폐쇄되지 아니한 이 사건 장소에 모인 것으로서, 집회 및 시위에 관한 법률에서 말하는 '옥외집회에 해당'한다고 보아야 한다. 따라서 이것이 기자회견에 해당하여 집회가 아니라는 취지의 피고인들과 변호인의 주장을 배척했다.
피고인들 및 검사(피고인 B에 대해)는 쌍방 항소했다.
2심(2016노4531)인 서울중앙지법 제9형사부(재판장 이헌숙 부장판사)는 2017년 7월 13일 1심판결중 피고인 B에 대한 부분을 파기하고 무죄를 선고했다.
하지만 피고인 A에 대해 기자회견일 뿐이고, 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’) 제11조 제1호에서 금지한 옥외집회에 해당하지 않는다 등 사실오인내지 법리오해, 양형부당 주장은 배척해 1심 유죄를 유지했다. 이 사건 각 기자회견은 집시법의 적용을 받는 ‘집회’에 해당한다고 봄이 타당하다고 판단했다.
피고인들과 검사(피고인 B에 대해)는 쌍방 대법원에 상고했다.
한편 집시법 제23조는 헌법불합치결정의 핵심인 집회 금지 장소에 관한 구 집시법 제11조 제1호의 ‘각급 법원’ 부분을 공통의 처벌근거로 삼고 있고 다만 집회를 주최한 자(제1호)인지 단순참가자(제3호)인지에 따라 법정형을 달리하고 있는바, 위 헌법불합치결정은 비록 집시법 제23조 중 제1호에 규정된 주최자에 대한 것이기는 하지만 집회 금지 장소에 관한 구 집시법 제11조 제1호의 ‘각급 법원’ 부분에 대하여 헌법불합치를 선언한 것이므로, 집회 금지 장소 위반으로 기소된 단순참가자에 대하여도 위 헌법불합치결정의 효력이 미친다. 그리고 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항은 소급하여 효력을 상실하므로, 법원은 당해 조항이 적용되어 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결, 대법원 2011. 8. 25. 선고 2008도10960 판결 등 참조). 따라서 원심판결 중 피고인 A에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 부분은 더 이상 그대로 유지될 수 없게 됐다.
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
