피고인은 2019년 3월 29일경까지 항공운수서비스업을 운영하는 사용자였다.
사용자는 여성 근로자가 청구하면 월 1일의 생리휴가를 주어야 한다. 피고인은 2014년 5월 1일경 여성 승무원이 생리휴가를 신청했으나 인력이 부족하다는 이유로 생리휴가를 주지 않은 것을 비롯해 2015년 6월 25일경까지1년에 걸쳐 15명의 여성 승무원에게 총 138회에 걸쳐 생리휴가를 주지 않았다.
피고인 및 변호인은 "당시 근로자에게 생리현장이 존재했다는 사실까지 검사가 증명해야 하는데, 이 사건에서 그러한 증명이 이뤄지지 않았고 오히려 생리현장의 존재가 의심스러운 사정(생리휴가 처욱가 휴일이나 비번과 인접한 날에 몰려 있고, 생리휴가 청구가 거절되자 여러차례 다시 청구했으며, 휴가청구 사유란에 '생리휴가'라고 기재하지 않은 경우 등_이 많으므로, 피고인에 대한 범죄의 증명이 없다"고 주장했다.
이어 "항공법 및 그 시행규칙에 따르면, 항공기에는 항행의 안전에 필요한 일정 수의 객실승무원을 받드시 탑승시키도록 규정되어 있는데, 근로기준법에 따라 객실승무원의 생리휴가를 모두 부여하는 경우 항공법에 따른 의무를 지키지 못하게 되므로 피고인의 행위는 의무의 충돌로서 위법성이 조각된다"고 주장했다.
이 사건 공소사실 중 근로자 E와 근로자 F의 2015년 1월 14일자 신청에 관한 근로기준법위반의 점은 각 무죄. 생리휴가 청구가 생리현상을 전제로 했다는 점과 휴가청구가 거절되었다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 판단에서다.
1심은 생리휴가를 청구하면서 생리현상의 존재까지 소명하라고 요구하는 것은, 해당 근로자의 사생활 등 인권에 대한 과도한 침해가 될 뿐만아니라 생리휴가 청구를 기피하게 만들거나 청구절차를 어렵게 함으로써 생리휴가 제도 자체를 무용하게 만들수 있다. 따라서 해당 여성근로자가 폐경, 자궁제거, 임신 등으로 인해 생리현상이 없다는 점에 관해 비교적 명백한 정황이 없는 이상 여성 근로자의 청구에 따라 생리휴가를 부여해야 한다고 봄이 타당하다고 판단했다.
또 생리현상이 일반적으로 며칠에 걸쳐서, 몸 상태에 따라서는 오랜 기간 나타날 수 있고 그 기간이나 주기가 반드시 일정한 것은 아니기 때문에, 여성근로자의 생리휴가 처욱가 휴일이나 비번가 인접한 날에 몰려 있다거나 생리휴가 청구가 거절되자 여러차례 다시 청구했다는 등의 사정은 생리현상이 없다는 점에 관한 비교적 명백한 정황에 해당된다고 볼 수 없다.
여기에 피고인 회사가 근로자들에게 그 사유란에 반드시 '생리휴가'라고 기재해야만 생리를 전제로 한 휴가라고 사전에 공지한 적도 없고, 피고인 회사는 청구사유란의 내용에 관계없이 휴가코드가 생리휴가 인 경우 모두 무급휴가로 처리했다. 따라서 여성 근로자들이 휴가의 종류로 생리휴가코드를 선택해 청구했다는 것 자체만으로 청구사유란에 다른 사유를 적었든, 공란을 두었던 모두 생리휴가를 청구한 것이라는 사실이 명백하다고 봤다.
그러자 피고인(유죄부분)과 검사(무죄부분)는 사실오인 및 법리오해, 양형부당으로 쌍방 항소했다.
2심(2019노2151)인 서울남부지법 제1형사부(재판장 변성환 부장판사)는 2021년 1월 14일 피고인과 검사의 항소를 모두 기각해 1심을 유지했다.
2심은 "생리현상의 존재 여부 및 그 증명책임, 죄수, 의무의 충돌, 적법행위에 대한 기대가능성에 관한 1심의 판단은 정당하고, 특히 당심에 증인으로 출석한 3명이 '생리휴가 신청일 중에는 실제 생리현상이 없었던 경우가 있었다'라고 진술했더라도 위 진술만으로 해당 근로자의 생리휴가 신청일에 실제 생리현상이 없었다는 점에 관한 명백한 증거가 될 수 없으며, 여기에 피고인 회사의 업무특수성 및 여성 근로자의 비율을 고려하더라도 생리휴가를 부여하지 못한 점에 정당한 사유가 있다고 보기 어려워 피고인에게 근로기준법위반죄가 충분이 인정된다.그리고 공소사실 중 무죄로 판단한 1심은 판단은 정당하다"며 피고인과 검사의 항소를 기각했다.
피고인은 대법원에 상고했다.
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
