[로이슈=법률전문 인터넷신문] 이혼소송이 전제되는 배우자의 간통죄 고소사건에서 유죄 판결이 난 후에, 이혼소송을 취하했다면 소급효로 처음부터 이혼소송을 제기하지 않은 것이 돼 간통죄로 처벌할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다.

구청에서 계약직으로 근무하던 A(43,여)씨 공무원과 눈이 맞아 3회에 걸쳐 성관계를 가졌다. 이를 알게 된 A씨의 남편은 지난해 4월 아내를 간통 혐의로 고소하면서 서울가정법원에 이혼소송을 함께 제기했다.

형사소송법 제229조 제1항에 의하면 간통죄의 경우 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다고 규정하고 있기 때문이다.

1심인 서울남부지법 형사3단독 장성관 판사는 지난 4월 A씨에게 징역 4월에 집행유예 1년을 선고했고, 항소심인 서울남부지법 제2형사부(재판장 이성구 부장판사)도 역시 A씨의 유죄를 인정해 1심 형량을 유지했다.

그런데 A씨의 남편이 항소심 판결 후인 지난 9월 이혼소송을 취하했다.

이에 A씨가 상고해 사건을 대법원으로 올라갔고, 대법원 제1부(주심 김능환 대법관)는 간통 혐의로 기소된 A(43,여)씨에 대한 상고심(2011도10700)에서 징역 4월에 집행유예 1년을 선고한 원심을 깨고, “검사의 공소를 기각한다”고 24일 밝혔다.

재판부는 먼저 “간통고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하는데, 이 조건은 공소제기 시부터 재판이 종결될 때까지 구비돼야 하는 것으로서 위 조건을 구비하지 않은 고소는 형사소송법에 위반되는 고소”라고 밝혔다.

이어 “기록에 의하면 고소인은 2010년 4월 간통고소를 하면서 피고인을 상대로 이혼소송을 제기했다가 원심 판결 후인 지난 9월 이를 취하한 사실이 인정된다”며 “그렇다면 이혼소송은 취하의 소급효로 인해 처음부터 제기되지 않은 것과 같아 원심 판결 선고 후라고 하더라도, 간통 고소는 소급해 유효조건을 상실한 것”이라고 설명했다.

재판부는 “따라서 고소가 있어야 논할 이 사건에 있어서는 간통죄의 공소 역시 소추조건을 결한 것으로서 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반해 무효인 때에 해당하므로 이 사건 공소를 기각한다”고 판시했다.