[로이슈 전용모 기자] 대법원 제1부(주심 대법관 신숙희)는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정), 마약류관리에관한법률위반(향정), 마약류관리에관한법률위반(대마)사건 상고심에서 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(서울고법)에 환송했다(대법원 2026. 10. 27. 선고 2026도12022 판결).

(파기의 범위) 대법원은 원심판결 중 피고인에 대한 2024. 4. 하순 오후 9시경 대마 흡연으로 인한 '마약류 관리에 관한 법률' 위반(대마) 부분은 파기되어야 한다. 그런데 원심은 위 파기 사유가 있는 부분과 유죄로 판단한 나머지 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지했으므로 유죄 부분 전부가 파기되어야 하고, 이와 일죄 관계에 있는 이유무죄 부분도 함께 파기되어야 한다. 한편 피고인에 대한 주형 부분을 파기하는 이상 부가형인 추징 부분도 함께 파기되어야 한다. 결국 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다.

-마약류관리법 위반은 향정신성의약품의 취급 행위 자체를 처벌하는 기본법이고, 특정범죄가중처벌법 위반은 그 행위로 취급한 약물의 국내 통상 거래 가액이 500만 원 이상일 때 적용되는 가중처벌이다.

피고인, B, C는 2024. 4. 하순 오후 9시경 서울에 있는 한 건물 지하 1층에 있는 사무실에서, F, G과 함께 송곳으로 구멍을 뚫은 빈 캔에 대마 1g을 넣고 불을 붙여 그 연기를 흡입했다. 이로써 피고인은 B, C, F, G과 공모하여 대마를 흡연했다.

원심은 피고인과 공범 B, C가 제1심에서 대상 공소사실을 자백했고, 그 자백의 임의성을 의심할 만한 사정을 찾아볼 수 없다는 이유로 대상 공소사실을 유죄로 판단한 제1심을 그대로 유지했다.

-피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못하는 것이므로(형사소송법 제310조), 보강증거가 없이 피고인의 자백만을 근거로 공소사실을 유죄로 판단한 경우에는 그 자체로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7835 판결 등 참조).

형사재판에 있어서 사실의 인정은 증거에 의하여야 하고(형사소송법 제307조), 이는 증거능력 있고 적법한 증거조사를 거친 증거에 의해서만 공소가 제기된 범죄사실을 인정할 수 있음을 뜻한다. 나아가 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결, 2023. 1. 12. 선고 2022도14645 판결 등 참조).

대법원은 이러한 원심의 판단에는 자백의 보강증거, 형사재판에서 요구되는 증명의 정도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다.

피고인은 원심(2심)에서 항소이유로 “대상 공소사실은 ‘2023. 4. 하순경’ 대마 흡연의 범행일시를 ‘2024. 4. 하순경’으로 오기한 것이고, 피고인과 공범 B, C는 제1심에서 대상 공소사실을 2023. 4. 하순경 대마 흡연 범행으로 기소된 것으로 착오하여 자백한 것이며, 피고인이 2024. 4. 하순경 대마를 흡연한 사실은 없다.”는 취지로 주장했다.

또한 제1심판결이 증거로 적시한 피고인 등에 대한 소변 및 모발에 대한 마약류 감정결과가 기재된 감정서도 모두 2024. 4. 하순경 이전에 작성된 것이었다.

대법원은 피고인의 제1심에서의 자백은 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에 해당하여 이를 유죄의 증거로 하지 못한다. 나아가 제1심판결이 적시한 나머지 증거들만으로는 피고인이 ‘2024. 4. 하순경’ 대마를 흡연하였다는 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.

그러나 마약류관리에 관한 법률(대마)부분을 제외한 나머지 부분은 공소사실 중 F, H, I, J, K에 대한 각 대마 매도 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단은 수긍했다.

또 원심판결에 2023. 5. 13. 엑스터시 매수 부분에 관한 형사소송법 제326조 제1호, 형사재판의 기판력 범위에 관한 법리오해, 법령 위반의 위법이 있다는 취지의 주장은, 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.

1심(서울중앙지법 2026. 1. 30. 선고 2025고합676 판결)은 피고인 A에게 징역 3년 6개월을 선고했다. 40시간의 약물중독 재활교육 프로그램의 이수를 명했다. 피고인으로부터 2,280만 원을 추징하되, 그 중 65만 원은 피고인 B, E와 공동하여, 469만 원은 피고인 B, D과 공동하여, 10만 원은 피고인 D, E와 공동하여, 10만 원은 피고인 D과 공동하여, 140만 원은 피고인 E와 공동하여 추징했다. 추징금에 상당한 금액의 가납을 명했다.

피고인 B에게는 징역 2년에 집행유예 4년을 선고했다. 보호관찰을 받을 것과 160시간의 사회봉사를 명했다. 피고인으로부터 534만 원을 추징하되, 그 중 65만 원은 피고인 A, E와 공동하여, 469만 원은 피고인 A, D과 공동하여 추징했다. 추징금에 상당한 금액의 가납을 명했다.

피고인 C에게 징역 2년을 선고했다. 피고인으로부터 1,413만 원의 추징을 명했다. 추징금에 상당한 금액의 가납을 명했다.

피고인 D에게는 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고했다. 보호관찰을 받을 것과 40시간의 약물중독 치료강의 수강을 명하고 특별준수사항을 부과했다. 피고인으로부터 522만 원을 추징하되, 그 중 469만 원은 피고인 A, B과 공동하여, 10만 원은 피고인 A, E와 공동하여, 10만 원은 피고인 A과 공동하여, 23만 원은 피고인 E와 공동하여 추징했다. 추징금에 상당한 금액의 가납을 명했다.

피고인 E에게 징역 1년 6개월에 집행유예 3년을 선고했다. 보호관찰을 받을 것과 40시간의 약물중독 치료강의의 수강을 명하고, 특별준수사항을 부과했다. 피고인으로부터 276만 원을 추징하되, 그 중 65만 원은 피고인 A, B과 공동하여, 10만 원은 피고인 A, D과 공동하여, 153만 원은 피고인 A과 공동하여, 23만 원은 피고인 D과 공동하여 추징했다. 추징금에 상당한 금액의 가납을 명했다. 이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)의 점은 무죄.

-피고인 A은 음반 제작 및 유통·판매업체인 ‘H’ 및 미디어컨텐츠 제작사인 ’I’, 유흥주점인 ‘J’, ‘K’의 대표이고, 피고인 B는 ‘H’ 및 ‘I’의 직원이다. 피고인 D은 ‘I’의 직원이고, 피고인 E는 ‘H’ 소속 가수로, 이들은 피고인 A이 제공한 원룸에서 함께 거주했다. 피고인 C은 피고인 A의 지인이다. 피고인들은 마약류 취급자가 아니다.

(피고인 A) 피고인은 이 사건 범행을 전부 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있고, 이 사건 각 범행에 관하여 판결이 확정된 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄, 각 마약류관리에관한법률위반(대마)죄와 함께 재판받을 수 있었다.

그러나 마약범죄는 인간의 육체와 정신을 피폐하게 하고 그 특성상 적발이 어려우며 높은 중독성과 환각성, 전파성으로 인하여 사회에 끼치는 해악이 커 엄중한 처벌이 필요하다. 피고인은 다량의 대마와 엑스터시를 여러 차례 매수했고, 매수한 대마와 엑스터시 중 일부를 자신이 직접 사용한 데 그치지 않고 B, D, E를 통하여 대마를 판매하했으며, 직원, 친구, 지인에게 거리낌 없이 마약을 권하는 등 그 죄책이 매우 무겁다.

(피고인 B) 피고인은 2017년에 대마 흡연 및 매매로 징역 10개월에 집행유예 2년을 선고받고도 또다시 이 사건 범행을 저지른 데다, 피고인과 A, D, E의 관계를 고려할 때 피고인의 가담 정도가 가볍다고 보기 어렵다.
다만 피고인이 대체로 잘못을 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있고, 이 사건 각 범행으로 취득한 경제적 이익은 없는 점을 참작했다.

(피고인 C) 피고인이 매매를 알선한 엑스터시의 수량이 390정으로 매우 많은데다가 직접 대마를 매수하기도 하여 그 죄책이 매우 무겁다. 다만 피고인이 잘못을 전부 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있고 수사에 협조한 점, 피고인이 마약류의 매매를 알선한 횟수가 2차례에 그쳤고 이 사건 각 범행으로 취득한 경제적 이익이 없는 점을 참작했다.

(피고인 D) 피고인이 소지한 대마와 엑스터시의 수량이 많고, 직접 대마와 엑스터시를 사용한 데 그치지 않고 대마를 매도하기까지 하여 그 죄책이 무겁다.
다만 피고인은 잘못을 전부 인정하고 반성하는 태도를 보이면서 수사에 적극 협조했고, 이 사건 범행으로 취득한 경제적 이익이 많지 않으며, 마약의 유혹이 많았던 기존 직장을 벗어나 새로운 일을 하면서 단약의 의지를 보이고 있다.

(피고인 E) 피고인은 여러 차례 대마를 판매․수수․흡연하여 그 죄책이 무겁다.
다만 피고인이 잘못을 전부 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있고, 이 사건 범행으로 취득한 경제적 이익이 많지 않으며, 이 사건 각 범행에 관하여 판결이 확정된 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 함께 재판받을 수 있었다.

피고인 A와 B만 항소했다.

-검사는 피고인 A는 2023. 7. 하순경 피고인 B의 알선으로 F에게 2,000만 원을 전달하고 엑스터시 232정 및 엑스터시로 알고 있는 필로폰 104정을 건네받아 이로써 가액 500만 원 이상 5,000만 원 미만인 엑스터시 232정을 매수하고, 엑스터시 104정을 매수하려다 미수에 그쳤으며, 피고인 B는 피고인 A으로부터 받은 2,000만 원을 F에게 전달하고 F로부터 엑스터시 232정 및 필로폰 104정을 건네받아 이를 피고인 A에게 전달하여 이로써 가액 500만 원 이상 5,000만 원 미만인 엑스터시 232정의 매매를 알선하고 엑스터시 104정의 매매를 알선하려다 미수에 그쳤다는 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)죄의 공소사실로 피고인들을 기소했다.

1심은 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A가 피고인 B의 알선으로 엑스터시 190정을 초과하여 매수하고, 매수하려다 미수에 그친 사실을 인정할 수 없다고 보아 피고인들에 대한 이 부분 공소사실 중 엑스터시 190정에 관한 부분에 대하여만 유죄를 선고하고, 나머지 위 인정 부분을 초과하는 부분에 대하여는 이유에서 무죄로 판단했다.

-원심(2심 서울고등법원 2026. 7. 8. 선고 2026노474 판결)은 피고인 A에 대한 추징부분을 파기하고 피고인으로부터 12,680,000원을 추징하되, 그중 650,000원은 1심 공동피고인 C, D와 공동하여, 4,690,000원은 1심 공동피고인 C, E과 공동하여, 100,000원은 1심 공동피고인 E, D와 공동하여, 100,000원은 1심 공동피고인 E과 공동하여, 1,400,000원은 1심 공동피고인 D와 공동하여 각 추징했다. 추징금에 상당한 금액의 가납을 명했다.

피고인 A의 나머지 항소와 피고인 B의 항소는 기각해 1심을 유지했다.

피고인 A는 2023. 5. 13. B의 알선으로 F에게 현금 1,400만 원을 전달하고 엑스터시 200정을 매수했다.

피고인은 자신의 카니발 승용차에 대마 약 115g과 엑스터시 144정을 검정색 노트북 가방 안에 넣고 운전석 뒷좌석 아래에 놓아 두어 소지하고 있다가 2023. 5. 23. 위 가방을 절취당했다.

관련사건에서 피고인의 대마 약 115g과 엑스터시 144정 소지에 대하여 유죄가 인정되었고, 엑스터시 144정에 대한 추징과 관련하여 추징액으로 864만 원(= 6만 원 × 144정)이 산정됐다.

한편 피고인은 2023. 7. 하순경 B의 알선으로 F에게 현금 1,330만 원을 전달하고 엑스터시 190정을 매수했는데, 2023. 9. 1. 수사기관에 의하여 위 엑스터시 190정을 포함한 엑스터시 232정에 대한 압수가 이루어졌다.

피고인은 위 압수된 엑스터시 232정을 거래한 당사자와 관련하여 수사단계에서는 M, B을 지목했으나, 1심 공판 과정에 이르러서는 이를 분명하게 기억하지 못한다는 취지로 진술했다.

다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 2023. 5. 13. B의 알선으로 엑스터시 200정을 매수하기 이전에도 엑스터시를 별도로 매수하여 소지하고 있었다는 사실을 확인할 증거가 없는바, 피고인이 절취당한 엑스터시 144정은 위 엑스터시 200정의 일부로 보이는 점, ② 피고인의 진술 내용에 비추어 보면 2023. 9. 1. 압수된 엑스터시 232정 중 42정은 피고인이 B이 아닌 M 등으로부터 매수했을 가능성을 배제할 수 없고, 이에 의하면 압수된 엑스터시 42정은 피고인이 2023. 5. 13. B을 통하여 매수한 엑스터시와 무관한 것으로 볼 여지가 상당하다.

③ 이와 같이 피고인이 다양한 경로를 통하여 엑스터시를 매수했을 가능성을 고려하면 이 사건에서 인정된 피고인의 2023. 8. 8. 자 엑스터시 투약 및 관련사건에서 인정된 피고인의 2023. 8. 24. 자 및 2023. 8. 31. 자 엑스터시 투약에 사용된 엑스터시는 피고인이 2023. 5. 13. 자로 매수한 엑스터시와 무관할 가능성이 있다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 2023. 5. 13. B을 통하여 매수한 엑스터시 200정 중 144정에 대하여는 이미 관련사건에서 추징이 이루어진 것으로 봄이 타당하고, 해당 엑스터시 144정에 대하여 이 사건에서 재차 추징할 것은 아니라고 판단된다. 따라서 이를 지적하는 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 있다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr