[로이슈 전용모 기자] 대법원 제3부(주심 대법관 이흥구)는 2022년 12월 29일 절도(인정된 죄명 사기)사건에서, 검사의 상고를 기각해 주위적 공소사실인 절도죄를 무죄로 보고 예비적 공소사실을 사기죄로 인정해 유죄로 본 원심을 확정했다(대법원 2022.12.29.선고 2022도12494 판결).

대법원은 원심의 판단에 사기죄와 절도죄의 구별 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다고 수긍했다.

피해자 B는 2021년 5월 16일 오전 11시 50분경 드라이버를 구매하기 위해 ‘D’에 방문했다가 갈색 남성용 반지갑(운전면허증, 주민등록증, 우체국체크카드, 현금 5만 원)을 떨어뜨렸고, 피고인이 같은 날 낮 12시경 ‘D’에서 우산을 구매하고 계산을 마친 뒤, 위 반지갑을 발견해 습득한 ‘D’의 주인 E로부터 “이 지갑이 선생님 지갑이 맞느냐?”는 질문을 받자, “내 것이 맞다”고 대답한 후 이를 교부받아 가져갔다.

◇형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도2963 판결 등 참조). 이에 반해 기망의 방법으로 타인으로 하여금 처분행위를 하도록 하여 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우에는 절도죄가 아니라 사기죄가 성립한다.

1심(2021고정2145)인 서울중앙지법 권영혜 판사는 2022년 5월 20일 절도 혐의로 기소된 피고인에게 벌금 50만 원을 선고했다. 피고인이 벌금을 납입하지 않을 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치된다. 벌금의 상당한 금액의 가납을 명했다.

1심은 피고인의 지갑과 피해자의 지갑은 색깔이나 외형상 차이가 커 자신의 지갑으로 오인하기 어려워 보이는 점, 피해자의 진술에 신빙성이 있는 점을 보면 피고인이 영득의 의사로 타인의 지갑을 가져간 이상 추후 이를 반환했다고 하더라도 이미 성립한 범죄에 어떠한 영향을 줄 수 없다고 판단했다.

피고인은 사실오인 내지 법리오해, 양형부당으로 항소했다.

검사는 주위적으로 절도로, 당심에서 예비적으로 '사기'로 공소장 변경신청을 했고 법원은 이를 허가했다. 이로써 이 법원의 심판대상이 변경돼 1심판결은 더 이상 유지될 수 없게 됐다. 직권파기사유에도 불구하고 주위적 공소사실에 관한 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 심판대상으로 삼았다.

원심(2심 2022노1176)인 서울중앙지법 제50형사부(재판장 고연금 부장판사)는 2022년 9월 26일 절도(인정된 죄명 사기)혐의로 기소된 피고인의 법리오해(절도가 아니라는) 주장을 받아들여 1심판결을 파기하고 1심과 같은 벌금 50만 원을 선고했다.

피고인의 이 사건 당시 행위를 절취로 볼 수 없다는 취지의 주장은 이유 있다며 이 부분 공소사실을 유죄(절도)로 인정한 1심판결에는 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 판단했다.

따라서 이 사건 주위적 공소사실(절도)을 이유에서 무죄로 판단하면서 추가된 예비적 공소사실(사기)을 유죄로 판단했다.

피고인이 E로부터 그 지갑을 교부받을 당시 적어도 미필적으로나마 편취의 범의 내지 불법영득의사가 있었음을 인정할 수 있다. 나아가 피고인이 사후에 그 지갑을 우체통에 넣었던 사정으로 이를 달리보기도 어렵다.

피해자가 매장에 두고 온 지갑은 매장의 관리자인 E의 점유에 속한다고 봄이 상당하고, 피고인이 자신을 지갑의 소유자라고 착각한 E의 행위를 이용하여 그 지갑을 취득한 이상 이를 두고 피고인이 탈취의 방법으로 재물을 취득했다고 평가하기는 어려워, 피고인의 이 사건 당시 행위를 피해자의 재물을 절취한 것으로 볼 수는 없다.

하지만 E는 매장 고객이었던 피해자가 놓고 간 물건을 습득한 자로서 적어도 이를 피해자 또는 소유자에게 반환할 수 있는 권능 내지 지위에 놓여져 있었다고 봄이 상당하고, 피기망자인 E의 의사에 기초한 교부 행위를 통해 피고인이 지갑을 취득한 이상 이는 사기죄에서 말하는 '처분행위'에 해당할 수 있다고 봤다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr