또한 조국 교수는 치밀하지 못한 공소전략으로 재판에 임한 검찰을 지적했다. 아울러 청와대 김기춘 비서실장과 황교안 법무부장관의 눈치를 보고 있는 현재의 검찰은, 항소심에서 철저하게 선거법 위반 유죄를 다투지 않을 가능성이 있다는 어두운 전망을 내놓았다.
결론부터 말하자면 조국 교수는 공직선거법 제85조와 제86조의 숨은 비밀에서 원세훈 사건 재판을 바라봤다.
기본적으로 이번 원세훈 전 국정원장에 대한 공직선거법 위반 혐의는 선거법 제85조를 적용해도 유죄이며, 아울러 검찰이 공직선거법 제85조 ‘지위를 이용한 선거운동금지’ 조항보다 더 폭넓은 개념인 제86조 ‘공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지’ 조항도 포함시켜 재판부에 판단을 맡겼어야 했다는 것이다.
그렇다면 원세훈 전 국정원장은 지금 어디에 있을까?
앞서 서울중앙지법 제21형사부(재판장 이범균 부장판사)는 지난 11일 원세훈 전 국정원장의 국가정보원법 위반 혐의는 유죄로 인정하면서도, 공직선거법 위반은 무죄로 판단해 징역 2년6월에 집행유예 4년, 자격정지 3년을 선고했다. 판결의 결론은 “정치개입은 인정되지만, 선거개입은 아니다”라는 판단이었다.
이와 관련, 조국 교수는 이날 페이스북에 “원세훈 1심 판결문을 상세히 보면, 법원은 선거법 제85조(선거운동금지)와 제86조(선거에 영향을 미치는 행위 금지)의 차이를 부각시키면서 기소된 제85조 위반이 아니라고 판시하고 있다”고 말했다.
조 교수는 “(재판부는) 즉, ‘선거 또는 선거결과에 영향을 미치는 행위’와 ‘선거운동’을 엄격히 구분하고 있는 공직선거법의 입법취지 및 죄형법정주의의 원칙이 고려돼야 할 것이라는 것”이라며 판결 내용과 취지를 언급했다.
공직선거법 제85조(지위를 이용한 선거운동금지) 제1항은 “공무원은 그 지위를 이용해 선거운동을 할 수 없다”고 규정하고 있다. 또 제86조는 (공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지)에 대한 몇 가지를 담고 있다.
실제로 재판부는 “공직선거법에서 ‘선거운동’과 ‘선거 또는 선거결과에 영향을 미치는 행위’를 엄격히 구분하고 있다”며 “원세훈의 행위가 ‘선거 또는 선거결과에 영향을 미치는 행위’에 해당할 여지가 있다고 하더라도 그 행위가 ‘선거운동’에 해당함을 인정하기에는 검사의 입증이 부족하다면, 형사법의 또 다른 대원칙인 죄형법정주의의 원칙상 피고인들에게 공직선거법에 따른 형사책임을 물을 수 없다”고 밝혔다.
그러나 조국 교수는 “어제 말했지만, 나는 원세훈 등의 행위가 제85조 위반이라고 본다”고 단언했다.
판결 당일 조 교수는 “법원, 원세훈의 국정원법 위반은 인정하면서도 선거법 위반은 불인정. 선거개입을 위해 불법업무지시를 했는데도?”라고 의문을 제기하며 “원세훈 개인은 처벌하되, 정권의 정통성은 살려주는 판결”이라고 비판했다.
조 교수는 그에 대한 근거로 국정원 직원들의 대선 후보 관련 트위터 글을 거론했다.
먼저 박근혜 후보 지지 글과 관련, 조 교수는 “‘박근혜 후보 대선 승리로 가는 큰 힘’ 운운하며 (박근혜 후보 후원 계좌를 안내하며) 선거자금 모금을 벌이고(2012년 10월 28일), ‘편하게 살수도 있을 텐데 오로지 국민과 나라를 위한 일념으로 개인의 모든 걸 버리고 희생하는 박근혜 후보를 밀어주셔야 합니다(2012년 11월 21일)’라고 찬양했다”고 예를 들었다.
반면 문재인 후보 비방 글과 관련, 조 교수는 “한편, ‘종북 문재인이 당선되면 낮은 연방제-적화통일(공산화)을 이루려고 할 것입니다. 자유월남이 적화통일 되었을 때처럼 재산몰수, 자유ㆍ인권탄압, 학살되거나 정신수용소에 가거나 보트피플이 될 것입니다’ 등등 문재인을 비방하는 글을 수도 없이 조직적, 집단적으로 올렸다”면서 “이런 행위가 선거운동이 아니다??”라고 재판부에 반문했다.
조 교수가 언급한 내용은 국정원 직원이 2012년 11월 6일 트위터에 문재인 후보를 비방한 것으로 드러났다. 또한 11월 23일에는 “문재인의 대북관은 종북을 넘어서 간첩수준이었다”, 12월 8일에는 “문재인 부친이 북괴 인민군 장교 출신?”, 12월 12일에는 “문재인은 북한체제를 찬양하는 교육감 후보와 러닝메이트인 것만으로도 자신의 정체를 드러낸 것이다. 주적의 대남 적화 강령에 동조하고 이를 공약으로 내건 사람이 대통령이 될 수 있다고 보는가? 이는 국가와 국민을 철저히 무시하고 배신…”이라는 등의 비방 글을 게시했다.
조국 교수는 “제1심 법원은 ‘목적성, 능동성, 계획성’이 없어서 선거운동이 아니라고 했지만, 이해도 납득도 안 된다”고 수긍하지 못했다.
실제로 재판부는 “어떠한 행위를 선거운동이라고 보기 위해서는 목적성ㆍ능동성ㆍ계획성이 필요하다고 할 것인데, 그 중 행위자의 ‘목적의지’는 매우 주관적인 요소로서 그 자체로서 확인되기 어렵기 때문에, 행위의 ‘능동성’이나 ‘계획성’의 요소라는 상대적으로 ‘객관화될 수 있는 주관적 요소’를 통해 행위자의 의도를 파악하는 수밖에 없다”고 말했다.
재판부는 “따라서 원세훈의 행위가 단순히 선거에 영향을 미치는 행위라는 것만으로 이를 유죄로 판단할 수는 없는 것이고, 피고인의 행위가 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적ㆍ계획적인 행위에 해당함이 입증되어야 비로소 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는 것”이라고 설명했다.
재판부는 “검사가 제출한 증거들만으로는 유죄로 인정한 정치활동 관여에 관한 지시를 넘어서 선거운동을 지시했다거나 그에 따라 국정원 심리전단 직원들이 특정 후보자를 당선 또는 낙선시킬 목적으로 계획적ㆍ능동적으로 선거운동을 했다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인들이 자신들의 위법한 행위에 대해 국가정보원법 위반죄의 죄책을 지는 것 이외에 공직선거법 위반의 죄책까지 진다고 판단할 수는 없다”고 선거법 위반에 대해 무죄로 판결했다.
하지만 조국 교수는 “총선이나 지방선거에서 일반 공무원이 (국정원 직원들처럼) 유사한 글을 올렸더라면 100% 선거법 제85조 위반 유죄가 나왔을 것”이라고 확신했다.
아울러 조 교수는 “이와 별도로 검찰은 공소장에 제86조 위반을 ‘택일적 기재’ 또는 ‘예비적 기재’로 넣었어야 했다. 쉽게 말하자면, 제85조 위반 외에 제86조 위반도 검토하고 판결해 달라고 요청했어야 했다”고 검찰을 지적했다.
조 교수는 또 “제1심 판결문은 ‘피고인들의 행위가 선거 또는 선거결과에 영향을 미치는 행위에 해당할 여지가 있음은 별론으로 하고’라고 여지를 남겨두고 있다”며 “윤석열 찍어내기 이후 검찰이 얼과 맥이 빠졌던 것인가? 공소전략이 치밀하지 못했다”고 꼬집었다.
조국 교수의 얘기는 검찰이 원세훈 전 국정원장을 기소할 때 선거법 제85조(지위를 이용한 선거운동금지) 조항과 함께 더 포괄적인 개념인 제86조(공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지) 조항 위반까지도 포함해 재판에 넘겼어야 한다는 것이다.
이에 재판부도 제86조 위반에 대해 적극적인 검토를 하지 않고 ‘별론으로 하고’라면서 적용하지 않은 것으로 보인다. 한편으로는 이번 사건처럼 국민적 관심이 집중된 민감한 사안에서 재판부가 검찰에 법리적용을 폭넓게 적용하라며 지적하기는 어려운 상황도 짐작된다.
따라서 검찰이 선거법 제86조도 포함시켜 원세훈 전 국정원장 등을 재판에 넘겼다면 선거법 위반으로 처벌을 피하기 어려웠을 것이라는 얘기다. 왜냐하면 공직선거법 규정의 내용이나 처벌의 범위 등에 비춰 보면 ‘선거에 영향을 미치는 행위’는 ‘선거운동’보다 넓은 개념이기 때문이다.
재판부도 ‘선거에 영향을 미치는 행위’라는 선거법 위반에 대해 상당한 합리적 의구심을 갖고 있는 것으로 곳곳에서 나타나기 때문이다.
실제로 재판부는 “국정원 심리전단 소속 직원들이 제18대 대선의 후보자 또는 후보예정자 등과 그들의 소속 정당에 대한 반대ㆍ비방 글도 상당수 포함돼 있다”며 “국정원 심리전단 직원들이 제18대 대통령선거 시기에 선거운동을 했고, 이와 같은 선거운동을 피고인들이 지시한 것은 아닌지 의심이 드는 것은 사실”이라고 말할 정도였다.
또한 “원세훈의 행위가 ‘선거 또는 선거결과에 영향을 미치는 행위’에 해당할 여지가 있다고 하더라도, 그 행위가 ‘선거운동’에 해당함을 인정하기에는 검사의 입증이 부족하다면, 형사법의 또 다른 대원칙인 죄형법정주의의 원칙상 피고인들에게 공직선거법에 따른 형사책임을 물을 수 없다”는 대목도 주목할 만하다.
계속해서 재판부는 “피고인들의 행위가 ‘선거 또는 선거결과에 영향을 미치는 행위’에 해당할 여지가 있음은 별론으로 하고, 피고인들이 직원들에게 선거운동의 지시를 해 그에 따라 선거운동이 이루어졌음을 인정할 만한 증거가 없다”며 무죄로 판단했다.
한편, 조국 교수는 “그런데 더 문제는 김기춘(대통령 비서실장)과 황교안(법무부장관)의 눈치를 보고 있는 현재의 검찰은, 항소심에서 철저하게 다투지 않을 가능성이 있다는 점”이라고 전망했다.
실제로 검찰은 사회적으로 큰 이슈가 된 사건에서 불만족스러운 결과가 나오면 즉각 항소의사를 밝혀왔다. 하지만 이번처럼 국정원의 정치관여 및 대선개입이라는 초유의 사건에서 핵심쟁점인 공직선거법 위반 혐의가 무죄 판결이 나왔음에도 즉각 항소의사를 밝히지 않았다. 일단은 판결문을 신중하게 검토하겠다는 원론적인 입장을 밝혔다.
