[로이슈 진가영 기자] 강제추행 사건에서는 접촉 사실 자체보다 그 접촉의 구체적인 방식과 경위가 문제 되는 경우가 많다. 다툼도 여기에서 비롯되곤 한다.

형법 제298조는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처하도록 정한다. 법원은 그 행위가 객관적으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으킬 만한 것인지, 상대방의 성적 자유를 침해하는지를 종합해 살펴보게 된다. 상대방이 당시 실제로 그러한 감정을 느꼈어야 하는 것은 아니다.

고의는 두 층으로 나누어 볼 필요가 있다. 판례는 성욕을 자극하거나 만족시키려는 동기나 목적까지 요구하지 않는다. 다만 상대방의 신체에 그러한 방식으로 접촉한다는 사실과 그 행위의 구체적 태양을 인식하고 실행하였는지는 별도로 문제 될 수 있다. 동기가 없었다는 해명과 인식이 없었다는 해명은 성격이 다르다.

인식은 직접 확인되지 않는다. 접촉 부위와 방법, 강도와 지속시간, 반복성이 검토 대상이 되기도 한다. 상대가 몸을 피하거나 거부 의사를 표시한 뒤에도 접촉이 계속되었는지는 경위와 고의를 가늠하는 정황으로 고려될 여지가 있다.

접촉한 부위 자체가 결론을 정하지도 않는다. 판례는 신체 부위에 따라 추행의 본질적인 차이가 있다고 보지 않는다. 다만 부위가 전혀 중요하지 않다는 뜻은 아니며, 접촉 방법과 전후 정황을 함께 놓고 판단되는 편이다.

접촉이 우연히 발생했을 가능성이 구체적으로 남아 있고 이를 배제할 객관적 자료가 부족하다면, 검사가 고의와 추행성을 합리적 의심 없이 증명했다고 보기 어렵다. 반대로 붐볐다는 사정만으로 접촉이 당연히 우연이 되지도 않는다.

대법원은 2023년 전원합의체 판결로 폭행·협박이 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도일 필요는 없다고 보아 종전 법리를 변경하였다. 다만 불법한 유형력의 행사나 공포심을 일으킬 만한 해악의 고지는 여전히 인정되어야 한다. 사건에 따라 현장 영상과 목격자 진술뿐 아니라 전후의 메시지, 신고 경위, 이동 동선도 자료가 되기도 한다.

법무법인 정의 최윤경 부장변호사는 "조사에서 '그런 의도는 없었다'고 답하면 접촉의 사실과 태양은 인정한 것으로 정리되는 경우가 있다"며 "동기를 부인하는 것과 인식을 부인하는 것은 전혀 다른 진술인데, 구분 없이 조사가 진행되면 이후 다툴 수 있는 범위가 좁아진다"라고 말했다.

진가영 로이슈(lawissue) 기자 jky197@lawissue.co.kr