[로이슈 전용모 기자] 대법원 제3부(주심 대법관 이숙연)는 사기 사건 상고심에서, 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 날로부터 6개월이 경과하지 않았음에도 공시송달 결정을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 1심판결을 간과한 원심판결에는, 위법한 공시송달에 의해 피고인의 진술 없이 이루어진 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다며 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(청주지법)에 환송했다(대법원 2026. 5. 20. 선고 2026도3428 판결).

(관련 법리) '소송촉진 등에 관한 특례법' 제23조(이하 ‘이 사건 특례 규정’)는 제1심 공판의 특례로서 “제1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다. 다만 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건의 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다.

'소송촉진 등에 관한 특례규칙' 제19조 제1항은 “피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 제18조 제2항 및 제3항의 규정에 의한 조치에도 불구하고 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의한다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “피고인이 제1항의 규정에 의한 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니한 때에는 법 제23조의 규정에 의하여 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 할 수 있으므로, 기록상 피고인의 집이나 휴대전화번호, 직장 전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 그 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 기록에 나타나는 피고인의 주거 등을 파악하기 위하여 필요한 조치를 취하지 않은 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 이 사건 특례 규정에 위반되어 허용되지 않는다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2014도2473 판결, 대법원 2021. 4. 15. 선고 2020도16912 판결 등 참조).

이러한 법리는 피고인이 소송이 계속된 사실을 알면서도 법원에 거주지 변경신고를 하지 않아 그로 인하여 송달이 되지 않자 법원이 공시송달의 방법에 의한 송달을 한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 왜냐하면, 법원의 공시송달 절차가 명백히 위법함에도 불구하고 피고인에게 거주지 변경신고를 하지 않은 잘못이 있다 하여 위법한 공시송달 절차에 기초한 재판이 적법하게 되는 것은 아니기 때문이다(대법원 2018. 11. 15. 선고 2018도14531 판결 등 참조).

그리고 제1심이 위법한 공시송달결정에 터 잡아 피고인이 2회 이상 출석하지 않았다고 보아 피고인의 출석 없이 심리․판단했다면, 이는 피고인에게 출석의 기회를 주지 아니한 것이 되어 그 소송절차는 위법하고, 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있으므로 원심(2심)으로서는 마땅히 직권으로 제1심의 위법을 시정하는 조치를 취하여야 한다. 즉, 이러한 경우에는 원심으로서는 다시 적법한 절차에 의하여 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 원심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 한다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1094 판결 등 참조).

-제1심은 피고인에 대한 공소장부본 및 피고인 소환장을 공소장에 기재된 피고인의 주소인 ‘청주시 **구 **로**번길 **, **호(**동)’로 송달했고, 피고인은 2023. 6. 14. 및 같은 해 9. 4. 이를 수령하고 2023. 9. 14. 제1심 제1회 공판기일에 출석했다.

제1심은 피고인이 2023. 10. 19. 제2회 공판기일에 출석하지 않자 피고인에 대한 구인영장을 발부했으나, 피고인은 피고인 소환장을 송달 받고도 2023. 12. 21. 제3회 공판기일에도 출석하지 않았다.

제1심은 2023. 12. 21. 검사에게 주소보정을 명하고 피고인에 대한 구금영장 발부 및 지명수배를 의뢰하는 한편, 같은 날 청주지방검찰청에 피고인에 대한 소재탐지를 촉탁했다.

제1심은 2023. 12. 26. 검사로부터 “피고인의 주소는 불상(거주불명 상태)이고, 피고인에 대한 통신3사 가입조회내역이 없다.”는 취지의 주소보정을 받았고, 2024. 1. 17. 충북청주흥덕경찰서로부터 피고인이 소재불명이라는 취지의 회신을 받았다.

제1심은 2024. 4. 24. 피고인에 대한 송달을 공시송달의 방법으로 하기로 결정했다.

제1심은 피고인이 제4, 5회 공판기일에 불출석하자 2024. 6. 20. 제5회 공판기일에 이 사건 특례 규정에 따라 피고인의 출석 없이 공판절차를 진행하여 변론을 종결한 후 2024. 7. 23. 제6회 공판기일에 피고인에 대하여 징역 1년 6개월을 선고했고, 제1심판결은 그 무렵 형식적으로 확정됐다.

피고인은 2025. 5. 19. 제1심판결에 대하여 항소하면서 상소권회복청구를 했으나 2025. 6. 25. 기각결정을 받았고(청주지방법원 2025초기707), 위 결정에 대한 항고를 인용하는 결정(청주지방법원 2025로47)이 확정되어 피고인의 항소가 적법하게 되었다.

한편 이 사건 기록에는 피고인의 위 주소 외에도 공소장에 피고인의 휴대전화번호가, 고소장, 입건전조사보고서에 피고인의 다른 휴대전화번호가, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서에 피고인의 직장주소, 피고인 가족의 전화번호 등이 기재되어 있는데, 제1심은 위 주소로 송달을 시도하거나 위 각 전화번호로 연락을 시도하지는 않았다.

제1심으로서는 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 2024. 1. 17.로부터 6개월이 경과하도록 피고인의 소재가 확인되지 않은 때에 한하여 피고인에 대한 송달을 공시송달로 하고 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다. 그런데도 제1심은 그로부터 6개월이 경과하지 않았음이 역수상 명백한 2024. 4. 24. 공시송달 결정을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 했다.

이러한 제1심판결에는 형사소송법 제63조 제1항을 위반하여 피고인에게 출석의 기회를 주지 않음으로써 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그리고 원심(2심)은 위와 같은 제1심의 잘못을 간과한 채 제1심이 채택하여 조사한 증거들에 기하여 피고인의 항소이유를 판단했다. 이러한 원심판결에는 위법한 공시송달에 의하여 피고인의 진술 없이 이루어진 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

-피고인은 2022. 5. 17. 광주지방법원 목포지원에서 사기죄로 징역 6개월을 선고받고, 2022. 6. 21. 광주교도소에서 구속취소로 석방된 후 2022. 9. 9. 판결이 확정되어 형의 집행을 종료했다.

피고인은 2023. 1. 24.경 불상지에서 피고인이 E 사이트에 게시한 ‘E 카메라를 판매한다’는 취지의 글을 보고 연락한 피해자 D에게 ‘금원을 보내주면 물품을 보내주겠다’는 취지로 거짓말을 했다. 그러나 사실 피고인은 위 물건을 가지고 있지 않았으므로 이를 보내줄 의사나 능력이 없었다.

피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 오후 4시 51분경 피고인 명의의 농협계좌로 50만 원을 이체 받은 것을 비롯해 그 무렵부터 2023. 3. 6. 오후 8시 48분경까지 같은 방법으로 D를 비롯한 피해자 4명에게 4회에 걸쳐 합계 238만 원을 편취했다.

피고인은 2023. 3. 27.경 당근마켓에 무선 이어폰(버즈2 pro)을 판매한다는 게시글을 올려 이를 보고 연락한 피해자 F에게 위 무선 이어폰을 판매하겠다고 거짓말했다.

그러나 사실 피고인은 위 무선 이어폰을 가지고 있지 않았기 때문에 피해자로부터 판매대금을 받더라도 무선 이어폰을 보내줄 의사나 능력이 없었다.

피고인은 위와 같이 피해자를 기망해 이에 속은 피해자로부터 같은 날 본인 명의의 토스뱅크 계좌로 12만5000원을 송금받았다.

1심(청주지방법원 2024. 7. 23. 선고 2023고단1456, 2023고단2029병합 판결)은 사기 혐의로 기소된 피고인에게 징역 1년 6개월을 선고했다. 피고인은 이 법정에서도 마치 합의 내지 피해회복이 곧 이루어질 것처럼 기망한 뒤 도주했다.

또 배상신청인 B에게 편취금 600,000원을, 배상신청인 C에게 편취금 780,000원을, 배상신청인 D에게 편취금 500,000원을 각 지급하라고 명했다(가집행 가능).

원심(2심 청주지방법원 2026. 2. 4. 선고 2025노1353 판결)은 1심판결 선고 이후 양형의 조건이 되는 사항에 별다른 사정변경을 찾아볼 수 없다며 피고인의 양형부당 항소를 기각해 1심을 유지했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr