대법원, 병역법위반 선고유예 원심 파기환송…병역법 제88조 '정당한 사유' 해당

기사입력:2021-10-19 09:01:41
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(사진=대법원홈페이지)
[로이슈 전용모 기자]
대법원 제3부(주심 대법관 이흥구)는 2021년 9월 30일 병역법 위반 상고심에서 공소사실을 유죄로 인정해 형(징역 6월)의 선고를 유예한 1심을 유지한 원심을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송했다(대법원 2021.9.30. 선고 2020도16680 판결).

원심은 정신과적 질병이 군사교육에 응하지 아니할 정당한 사유에 해당하지 않는다고 판단했지만, 대법원은 군사교육소집에 응하지 못한 것은 피고인의 책임으로 볼 수 없는 사유로 인한 것으로서 병역법 제88조에 정한 '정당한 사유'에 해당한다고 봤다.

대법원은 정신과적 질병으로 인해 군사교육훈련을 받을 수 있는 정신상태가 아니어서 소집에 응하지 않은 데에 정당한 사유가 있다는 피고인의 주장을 배척하고 이 사건 공소사실을 유죄(피고인의 정신과적 질병이 군사교육에 응하지 아니할 정당한 사유에 해당하지 않는다)로 인정한 원심 판단에는 병역법 제88조에서 정한 '정당한 사유'에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 판단했다.

대법원이 원심을 그대로 수긍하기 어렵다고 본 사실은 다음과 같다.

①피고인은 사회복무요원 복무 시작 후 발병했고 그로 인하여 군사교육 기간 중 1회를 비롯하여 여러 차례 극단적 선택을 시도한 점, 피고인은 2017. 7.경부터 B에서 입원 및 통원치료를 계속 받았는데 피고인을 치료한 의사들은 피고인이 충동장애, 우울증 등으로 자살 위험, 충동성 등이 지속될 가능성이 높고 장기간 치료가 필요하다고 판단한 점, ②피고인은 질병을 사유로 군사교육 소집을 2회 연기했다가 이 사건 군사교육 소집 시에는 연기횟수 제한 규정에 따라 더 이상 연기를 허용하지 않는 병무청의 조치가 부당하다고 스스로 단정하여 담당자로부터 안내받은 병역처분변경신청을 강하게 거부했던 점, ③병무청으로부터 이 사건 고발을 당한 후에야 결국 병역처분변경신청을 하여 2020. 5. 26. 신체검사에서 신경증적 장애로 5급 판정을 받고 2020. 6. 8. 소집해제되기에 이른 점 등을 보면, 위와 같이 장기간 치료를 요하는 질병의 영향으로 피고인이 군사교육 소집통지를 받은 당시 안내받은 병역처분변경신청을 거부하고 군사교육소집에 응하지 못한 것은 피고인의 책임으로 볼 수 없는 사유로 인한 것으로서 병역법 제88조에 정한 ‘정당한 사유’에 해당한다고 할 것이다고 판단했다.

피고인은 사회복무요원 소집 대상자이다.

피고인은 2019년 3월 19일경 수원시에 있는 피고인의 주거지에서, “2019. 4. 18. 14:00에 육군훈련소에서 있는 사회복무요원 소집에 응하라”는 내용의 경인지방병무청장 명의의 소집통지서를 직접 받았음에도 불구하고 정당한 사유 없이 소집일로부터 3일이 경과한 날까지 소집에 응하지 않은 혐의로 재판에 넘겨졌다.

피고인과 변호인은 "소집에 응하지 않은 것은 사실이나, 피고인은 정신과적 질병으로 이미 2차례 소집연기를 했고 공소사실 기재 소집통지에 대해 3번째 소집연기신청을 하려했으나 담당공무원으로부터 관련 규정상 2회를 초과하여 연기할 수 없다는 안내를 받고 더 이상 연기신청도 하지 못한 채 소집에 응하지 못한 것으로 ① 담당공무원이 근거로 삼은 관련 규정은 상위법령의 위임의 한계를 벗어나 위법한 것으로서 2년의 범위 내에서는 소집연기가 가능하다고 보아야 하고, ② 설령 아니더라도 피고인은 2년의 범위 내에서는 소집연기가 가능하므로 공소사실 기재의 소집불응이 죄가 되지 아니하는 것으로 믿었고 그러한 오인에는 정당한 이유가 있으며, ③ 피고인이 공소사실 기재 소집에 응하지 아니한 것은 질병에 의한 것이므로 소집불응에 정당한 사유가 있다"고 주장했다.

1심(2019고단3985)인 수원지법 이원석 판사는 2020년 2월 7일 병역법위반 혐의로 기소된 피고인에게 형의 선고(징역 6월)를 유예했다.

1심은 사회복무요원 소집업무 규정 제35조의2 제1항은 사회복무요원으로서의 근무를 먼저 시작하고 그로부터 1년 이내에 군사교육을 받는 '사회복무요원 선복무자'의 특성을 고려하여 질병으로 인한 연기횟수를 2회로 제한한 것이므로, 위 규정이 위임의 한계를 벗어나 그 효력이 없다고 볼 수는 없다. 더구나 2회의 연기 후에도 여전히 질병 등으로 인하여 병역을 감당할 수 없는 경우 병역법 제65조에 따른 병역면제가 가능하므로 연기횟수를 위와 같이 2회로 제한하더라도 병역의무자에게 부당한 불이익이 발생한다고 보기도 어렵다고 판단했다.

피고인은 ‘관련 규정에 따른 추가적인 소집연기가 불가능하고, 다만 병역처분변경을 신청하여 불이익을 면할 수 있다’는 안내를 받았음에도 불구하고, 아무런 조치 없이 공소사실 기재와 같이 소집에 응하지 아니하였음을 알 수 있는바, 피고인에게 정신과적 질병이 있는 것을 고려하더라도 피고인의 공소사실 기재 소집불응에는 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다.

피고인에 대한 경찰피의자신문조서에 의하면, 피고인은 소집불응 당시에는 정신과적 질병이 있음에도 추가적인 연기신청이 불가능하여 다른 조치 없이 소집에 응하지 않았을 뿐이고, 2년의 범위 내에서 소집연기가 가능하다는 병역법 시행령 제129조 제2항의 규정은 나중에 알게 된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 병역법 시행령 제129조 제2항에 의하여 죄가 되지 않는다고 믿고 공소사실 기재 소집에 불응했다고 볼 수 없다고 했다.

1심은 피고인은 성실하게 이 사회의 일원으로 생활하다가 뜻하지 않게 정신과적 질병을 앓게 되어 공소사실 기재와 같이 소집에 응하지 아니한 것으로 애초부터 병역 자체를 기피할 목적이 있었던 것은 아니었던 점, 피고인에게 정신과적 질병이 있었던 것은 사실이고 다만 피고인이 적절한 행정적인 조치를 취하지 아니한 것이 소집불응의 원인이 된 점, 피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점 등을 참작했다.

피고인은 사실오인 및 법리오해(병역법 제88조 제1힝의 장당한 사유의 존재,추가 연기신청기회를 부여하지 않은 이 사건 소집통지처분의 하자, 통지기간을 준수하지 않은 이 사건 소집통지처분의 하자)로 항소했다.

2심(2020노1028)인 수원지법 제7형사부(재판장 김형식 부장판사)는 2020년 11월 12일 피고인의 항소를 기각해 1심을 유지했다.

피고인은 대법원에 상고했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr

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