원고(한국OO) 등은 2008년 10월 6일부터 2014년 5월 12일까지 기간(약 5년 7개월, 이하 ‘1차 공동행위’) 동안 연도 및 건식에어덕트 공사 입찰에 참여하면서 낙찰예정사 및 투찰가격을 합의하고 이를 실행했다. 그런데 2014년 5월 13일 피고(공정거래위원회)의 현장조사가 시작되자 원고, 대성OO, 한미OOO 등이 공동행위를 파기하고 공정거래법을 준수할 것을 명시한 공문을 그동안 합의에 가담했던 업체에 발송했고 원고 등은 공동행위를 통한 입찰을 중단했다.
그러나 이후 정상적인 경쟁입찰로 인한 공사이익이 감소되고, 국세청이 담합협의금을 불로소득으로 보아 세금을 추징하여 재정적 부담이 발생되자 2014년 10월 2일 대우건설발주 창원마린시티 연도공사 입찰부터 공동행위가 재개됐다.
결국 원고 등은 1차 공동행위 기간과 2014년 10월 2일부터 2015년 11월 13일까지의 기간(약 1년 1개월, 이하 ‘2차 공동행위’) 동안 77개 민간건설사에서 발주한 총 797건의 연도 및 건식에어덕트 공사 입찰에 참여하면서 입찰일 전 유선연락, 모임 등을 통해 낙찰예정사와 투찰가격을 합의하고 이를 실행(이하 '이 사건 공동행위‘)했다.
피고는 2016년 12월 6일 의결 제2016-○○○호로 원고 등의 이 사건 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 제8호의 ‘입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위’에 해당한다는 이유로, 원고 등에게 시정명령 및 과징금납부명령을 했다.
원고는 피고에 감면신청을 했고 피고는 감면신청을 기각하고 원고가 조사에 적극 협력한 점을 고려해 이 사건 과징금부과처분에서 10%를 추가로 감경해 과징금 23억5900만 원을 20억6300만 원으로 변경하는 결정을 했다.
피고가 '부당한 공동행위임을 입증하는데 필요한 증거를 충분히 확보하지 못한 상태에서 조사에 협조할 것'이라는 요건(공정거래법 시행령 제35조 제1항 제2호 가목)을 충족하지 못하여 1순위 조사협조자 지위에 해당하지 않는다고 판단하고, 나머지 감면요건에 대하여 살펴볼 필요 없이 이 사건 감면신청을 기각했다.
원고는 피고를 상대로 감면거부처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기했다.
원고는 "원고에게 1순위 조사협조자 지위가 인정되어야 하고 적어도 2013. 8. 이전에 있었던 전체 담합행위에 관한 한 1순위 조사협조자 지위에 있는 것으로 보아야 한다. 설령 원고가 1순위 조사협조자가 아니더라도, 1차 공동행위와 관련, 원고는 제보자 다음으로 부당한 공동행위를 입증할 증거를 단독으로 제공하고, 1차 공동행위와 관련된 사실을 모두 진술하고 심사관이 요구하는 관련 자료를 제출하는 등 성실히 조사에 협조했으며, 1차 공동행위를 중단했으므로, 1차 공동행위에 관한 2순위 조사협조자에 해당한다"고 주장했다..
원심은 원고가 1순위 조사협조자 지위가 인정된다고 볼 수 없다는 점은 인정했다. 하지만 피고가 2순위 조사협조자 해당 여부를 판단하지 아니하고 이 사건 감면신청을 기각했으므로 이 사건 처분은 위법하다고 판단했다.
피고(공정거래위원회)는 대법원에 상고했다.
대법원 제3부(주심 대법관 노태악)는 2020년 10월 29일 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하도록 원심법원에 환송했다(대법원 2020.10.29.선고 2017두54746).
대법원은 "원심은 이와 다른 전제에서 피고의 감면신청 기각처분을 위법하다고 판단했다. 이러한 원심판결에는 조사협조자 감면제도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다"고 판단했다.
2순위 조사협조자에 해당하기 위하여는 ➀ 부당한 공동행위임을 증명하는 데 필요한 증거를 단독으로 제공한 두 번째의 자일 것 ➁ 부당한 공동행위와 관련된 사실을 모두 진술하고, 관련 자료를 제출하는 등 조사가 끝날 때까지 성실하게 협조하였을 것, ➂ 그 부당한 공동행위를 중단하였을 것이라는 요건을 갖추어야 하지만(제3호), 1순위 조사협조자와 달리 ‘공정거래위원회가 부당한 공동행위에 대한 정보를 입수하지 못했거나 부당한 공동행위임을 증명하는 데 필요한 증거를 충분히 확보하지 못한 상태에서 조사에 협조하였을 것’이라는 요건은 요구되지 않는다.
이러한 법령의 문언, 체계 및 취지 등을 종합하면, 공정거래위원회가 공동행위 외부자의 제보에 따라 필요한 증거를 충분히 확보한 이후 증거를 제공한 공동행위 참여자는 1순위 조사협조자는 물론 2순위 조사협조자도 될 수 없다고 보아야 한다고 봤다.
대법원은 이 사건에서 피고가 원고의 증거 제공 이전에 이미 공동행위 외부자의 제보에 의하여 필요한 증거를 충분히 확보하고 있었다면, 피고가 원고의 1순위 조사협조자 지위를 부정하면서 그와 별도로 2순위 조사협조자 해당 여부를 살피지 아니한 채 감면신청을 기각했다고 하여 거기에 어떤 위법이 있다고 할 수 없다고 판단했다.
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
