헌법불합치 판단은 법 조항이 헌법에는 위반되나 법적 공백 발생시 사회적 혼란이 예상되는 경우 법 개정 시한을 두는 것이다.
병역법 5조1항은 현역과 예비역을 비롯해 사회복무요원과 공중보건의사 등 보충역 등 병역의 종류를 규정하고 있다. 이 중에는 대체복무제가 병역으로 포함돼 있지 않다.
헌재는 "이 조항은 병역의 종류를 한정적으로 열거하는데 모두 군사훈련을 받는 것을 전제하므로 양심적 병역의무자에게 이를 부과할 경우 그들의 양심과 충돌을 일으킬 수밖에 없다"며 "양심적 병역거부자 수는 병역자원의 감소를 논할 정도가 아니고 이들을 처벌한다고 해도 교도소에 수감할 수 있을 뿐 병역자원으로 활용할 수는 없어 대체복무제를 도입해도 국방력에 의미 있는 수준의 영향을 미친다고 보기 어렵다"고 밝혔다.
이어 "국가가 객관적이고 공정한 사전심사절차와 엄격한 사후관리절차를 갖추고 현역복무와 대체복무 사이에 형평성을 확보해 회피 요인을 제거한다면 병역의무 형평을 유지하는 것은 충분히 가능하다"며 "우리나라의 특수한 안보상황을 이유로 대체복무제를 도입하지 않거나 그 도입을 미루는 것이 정당화된다고 할 수는 없다"고 설명했다.
그러나 헌재는 정당한 사유 없이 입영을 거부할 경우 3년 이하의 징역에 처하도록 한 병역법 88조 1항 등에 관해서는 재판관 4대 4대 1의 의견으로 합헌 결정했다. 위헌 또는 헌법불합치 결정을 내리기 위해서는 재판관 6명 이상의 의견이 필요하다.
합헌 의견을 낸 재판관들은 "처벌조항은 병역자원 확보와 병역부담 형평을 기하고자 하는 것으로 입법목적이 정당하고 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다고 보기 어렵다"고 판단했다.
일부 위헌 의견을 낸 재판관들은 "병역종류조항에 대한 헌법불합치 결정을 하는 이상 양심적 병역거부자의 처벌조항도 위헌 결정을 하는 것이 자연스럽고, 공익 달성에 기여하는 정도가 크지 않는 것에 반해 형사처벌로 인한 불이익은 매우 커 헌법 위반"이라고 설명했다.
김주현 기자 law2@lawissue.co.kr