군 검찰은 “A일병이 아동인 피해자에게 음행을 시켰다”며 아동복지법 위반 혐의로 기소했다.
그런데 1심인 보통군사법원은 2013년 1월 A일병에게 무죄를 선고했다.
재판부는 “구 아동복지법에 의해 금지되는 ‘아동에게 음란한 행위를 시키는 행위’는 행위자가 아동으로 하여금 제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐, 행위자 자신이 직접 그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다”며 “피고인의 행위는 피고인을 직접 상대방으로 하여 피해자로 하여금 중요부위를 보여주게 한 것으로 이는 아동복지법 위반죄를 구성하지 않는다”고 밝혔다.
이에 군 검찰은 “피고인은 아동인 피해자에게 음행을 시킴과 동시에 성적수치심을 야기하는 성희롱의 방법으로 학대했다”로 공소사실을 변경하며 항소했으나, 항소심인 고등군사법원도 A일병에게 무죄를 선고했다.
하지만 군 검찰이 대법원에 상고했고, 대법원의 판단은 달랐다.
대법원 제2부(주심 김창석 대법관)는 아동복지법 위반 혐의로 기소된 A(23) 일병에게 무죄를 선고한 원심을 깨고, 유죄 취지로 사건을 다시 심리해 판단하라며 고등군사법원에 돌려보냈다고 22일 밝혔다. (2013도7787)
재판부는 “구 아동복지법상 금지되는 성적 학대행위라 함은 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱, 성폭행 등의 행위로서 아동의 건강ㆍ복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 말하고, 이에 해당하는지 여부는 행위자 및 피해 아동의 의사ㆍ성별ㆍ연령, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해 아동의 관계, 구체적인 행위 태양, 그 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려해 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단해야 한다”고 말했다.
재판부는 피고인은 50회 이상 음성통화 또는 문자를 통해 연락을 하면서 3회에 걸쳐 영상통화를 통해 중요 신체부위를 보여 달라고 요구했고 피해자가 보여준 사실, 그러다가 영상통화 사실을 알게 된 피해자의 모친이 피고인에게 전화해 경찰에 신고를 하겠다는 등의 의사를 전달하자 그제야 피고인도 전화통화를 중단한 사실에 주목했다.
재판부는 “만 10세에 불과한 피해자는 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 않아 성적 자기결정권을 제대로 행사하기 어렵고, 피고인은 성적 무지와 타인의 부탁을 쉽게 거절하지 못하는 피해자의 성향을 이용해 자신의 성적 만족을 얻기 위한 의도로 영상통화를 하면서 특정 신체부분을 보여 달라는 요구를 반복했다”며 “피고인의 행위는 일반인의 선량한 성적 도덕관념을 기준으로 볼 때 피해자에게 성적 수치심을 주는 성희롱으로서 피해자의 건강ㆍ복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 가혹행위, 즉 성적 학대행위에 해당한다고 봐야 한다”고 판단했다.
이어 “설령 피해자가 피고인의 요구에 특별한 저항 없이 응했다거나 이 때문에 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 않은 사정이 있다 하더라도 당시 피해자가 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사한 것으로 보기는 어려우므로, 피고인의 피해자에 대한 행위가 성적 학대행위에 해당하지 않는다고 볼 수는 없다”고 말했다.
재판부는 “그럼에도 원심은 피고인이 피해자에게 물리적 내지 정신적 위해를 가하기 어려웠고 피해자가 피고인의 요구를 거부하지 않은 사정에만 주목해 피고인의 행위가 성적 학대행위에 해당하지 않는다고 판단했으니, 이러한 원심판결에는 구 아동복지법에서 정한 ‘성적 학대행위’의 의미와 해석에 대한 법리를 오해해 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다”고 판시했다.
