원심(서울고등법원 2024. 2. 7. 선고 2023노2664)판결 중 범인도피교사 부분은 파기되어야 한다. 그런데 파기 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)부분 공소사실(2021. 7.경 2차례 태국서 수입한 필로폰의 양은 약 1.5kg)을 유죄로 판단한 1심판결을 유지한 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다고 수긍했다.
-피고인은 2010년경 B의 소개로 C을 알게 되어 그 무렵부터 가까운 사이를 유지하던 중, 2021. 10. 18. 오전 10시 20분경 피고인의 주거지에서 검찰수사관들이 ‘피고인, B, D, E등이 공모하여 태국에서 메트암페타민(일명 필로폰)을 밀수입하였다’라는 범죄사실로 압수수색검증영장을 집행하자 그 직후인 같은 날 오전 11시 17경부터 C에게 수차례 전화를 걸어 ‘법적으로 어지러운 일이 생겼다. 회사 대표 D가 구속이 되고 압수수색을 당했다. 수사관들이 머리카락을 잘라가고 소변검사도 했다. 어디 머물 곳이 있느냐, 사용할 수 있는 휴대전화 1대만 마련해 달라’고 말하여 C으로 하여금 피고인에게 은신처와 차명 휴대전화를 제공하도록 마음먹게 했다.
이에 C는 2021. 10. 18.경부터 2021. 11. 23.경까지 피고인으로 하여금 자신의 주거지에서 생활하게 하고, 2021. 10. 21.경 자신의 지인 F 명의로 휴대전화를 개통한 다음 이를 피고인에게 건네주어 사용하게 하고, 2021. 11. 23.경 위 주거지로 찾아온 수사관들에게 ‘나는 피고인 번호도 모르고 피고인과 연락하려면 다른 지인과 연락을 해야 한다’고 거짓말하여 위 주거지와 같은 건물 내에 있던 피고인을 도피시켰다. 이로써 피고인은 C으로 하여금 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 및 도피하도록 교사했다.
대법원은, C는 피고인과 10년 이상의 친분관계 때문에 피고인의 부탁에 응하여 피고인을 도와준 것으로 보이고, 도피를 위한 인적·물적 시설을 미리 구비하거나 조직적인 범죄단체 등을 구성하여 역할을 분담한 것은 아니었다. 피고인이 C에게 요청한 도움의 핵심은 은신처와 차명 휴대전화를 제공해 달라는 것이었고, 이에 C은 피고인으로 하여금 자신의 주거지에서 함께 생활하면서 다른 사람 이름으로 개통한 휴대전화를 사용하게 했다.
피고인과 C 사이에 암묵적으로 ‘피고인이 수사기관에 검거될 위험이 있다고 보이면 피고인의 소재에 관하여 허위로 진술함으로써 피고인을 도피시켜 달라’는 취지의 의사가 있었고 그 결과 피고인이 도피생활을 계속할 수 있었다고 하더라도, 그러한 의사나 그에 따른 도피의 결과를 형사피의자로서의 방어권 남용이라고 보기는 어렵다.
그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 범인도피교사죄의 성립요건에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다.
◇형법 제151조가 정한 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’란 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 일체의 행위를 말한다. 한편 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 않으므로, 범인이 도피를 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위 역시 도피행위의 범주에 속하는 한 처벌되지 않으며, 범인의 요청에 응하여 범인을 도운 타인의 행위가 범인도피죄에 해당하더라도 마찬가지이다. 다만 범인이 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하는 등으로 범인도피죄를 범하게 하는 경우와 같이 방어권의 남용으로 볼 수 있을 때에는 범인도피교사죄에 해당할 수 있다. 이 경우 방어권의 남용이라고 볼 수 있는지는, 범인을 도피하게 하는 것이라고 지목된 행위의 태양과 내용, 범인과 행위자의 관계, 행위 당시의 구체적인 상황, 형사사법의 작용에 영향을 미칠 수 있는 위험성의 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013도12079 판결 등 참조).
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
