그런데 당시 다른 사건의 수사로 외근 중이던 피고인은 F에게 외근 중이라 오늘은 조사가 어려우니 다음에 오라는 취지로 그 출석을 보류시켰고, 이후 C는 카카오톡 대화방을 통해 F와 연락을 유지하면서 피고인의 소환을 기다리는 상태였다.
그럼에도 피고인은 2020. 7. 7. 수사보고서에 “C가 출석 요구를 거부하고 이후에는 자신이 사용하던 휴대전화의 전원을 끄고 불상지로 도주를 한 상태이며, 피해자 및 회사 관계자 또한 피의자에게 수회 연락을 했으나 현재 휴대전화를 받지 않고 소재 불명인 상태”라는 취지로만 기재하고, 위와 같은 C의 자진 출석 의사 표명 및 출석 보류 경위 등에 대하여는 그 기재를 누락시킴으로써 행사할 목적으로 공문서인 피고인 명의의 위 수사보고서 1통을 허위로 작성하고, 이를 행사했다.
피고인은 그 직원을 남용해 수사보고서를 허위로 작성한 후 이를 알지못하는 경찰공무원, 검사, 판사를 기망해 2020. 7. 10.경 체포영장을 발부받고, 2020. 7. 17. 오전 9시 45분경 경찰공무원들을 통해 위 체포영장을 집행해 C를 체포했다.
원심(부산지방법원 2023. 2. 14. 선고 2022노2193 판결)은 이 사건 수사보고서의 내용이 진실에 부합하지 않는 것으로서 허위에 해당하고 피고인에게 허위성에 대한 인식도 있었다고 봄이 타당하다고 보아, 무죄를 선고한 1심 (부산지방법원 2022. 8. 11. 선고 2021고단371)판결을 파기하고, 징역 8개월에 집행유예 2년 및 자격 정지 1년을 선고했다.
피고인은 위와같이 외근 중이라는 이유로 이를 보류시켰으며, 피고인이 이 사건 수사보고서에 위와 같은 내용을 기재하지 않은 점은 인정된다. 그러나 C는 출석이 보류된 이후 경찰서에 가서 자수를 했다거나 부산에 있는 거주지로 복귀하지는 않은 채 다시 조치원으로 잠적했고, F도 C의 소재를 알지 못했다.
이 사건 수사보고서가 작성된 2020. 7. 7.당시 C가 소재불명 상태가 아니었다고 보기 어렵다. 따라서 서 피고인이 이 사건 수사보고서에 C의 자진 출석 의사 표명 및 출석 보류 경위에 관한 내용을 기재하지 않았다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 수사보고서의 내용이 허위라고 단정하기는 어렵다.
당시 피고인은 C과 직접 통화를 한 것도 아니어서 C가 F과 함께 있는 것조차 확인하지 못한 상태였고, 오히려 통역인 H가 C에게 전화했으나 C는 전화를 받지도 않았을 뿐이다. 또한 피고인은 “F가 C와 함께 경찰서로 이동 중이
라는 말을 하지는 않은 채, C가 출석하면 강제출국을 당하지 않는지에 관하여만 문의했다.”라는 취지로 일관되게 진술하고 있고, F도 제1심 법정에서 “C이 출석하면 강제출국 당하지 않는지에 관하여 피고인에게 문의한 사실이 있는 것 같다.”라는 취지로 진술하기도 했으므로, 피고인의 입장에서는 C에게 진정으로 출석하려는 의사가 있는지 여부조차 확실하게 알지는 못하는 상태였다고 판단된다.
결국 피고인이 2020. 7. 6. F을 통하여 C의 자진 출석 의사를 전달받기는 했으나, 그러한 C의 의사가 진정한 것인지 확인하기 어려웠고, 그 이후에도 C는 잠적한 상태였으며, F 역시 C의 소재를 알지 못했으므로, 이 사건 수사보고서를 작성하면서 위와 같은 자진 출석 표명 및 출석 보류 경위를 기재하지 않았다고 하여 피고인에게 허위공문서작성의 고의 내지 미필적 고의가 있었다고 단정하기는 어렵다.
이를 전제로 한 직권남용체표의 점 역시 공소사실이 합리적인 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다.
따라서 원심의 판단에는 허위공문서작성죄의 성립 및 고의, 직권남용체포죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다며 파기환송했다.
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
