[로이슈 전용모 기자] 대법원 제1부(주심 대법관 신숙희)는 약사법위반 사건에서 검사의 상고를 받아들여, 주문자에게 전화로 이 사건 한약을 판매하고 이를 택배로 배송해 준 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원(서울동부지법)에 환송했다(대법원 2025. 6. 12.선고 2023도9880 판결).

약국개설자 및 의약품판매업자는 그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니 된다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 11. 15. 서울 성북구에 있는 피고인이 운영하는 D한약국에서 전화로 B(주문자)과 의약품인 다이어트용 한약에 대해 상담한 후 주문자로부터 25만 원을 계좌로 입금받고, 2019. 11. 19.경 다이어트용 한약(이하 ‘이 사건 한약’) 30일분을 주문자에게 택배로 배송해주는 방법으로 약국 이외의 장소에서 의약품을 판매했다.

피고인은 이 사건 한약에 관하여 한약재를 피고인이 개발한 배합 비율에 따라 사람별 특성에 맞게 단계별로 조제한 ‘다이어트용’이라고 광고하며 이를 판매해 왔다.

-1심(서울동부지방법원 2021. 11. 17. 선고 2021고정550 판결, 이유영 판사)은 피고인에게 벌금 100만 원을 선고했다. 피고인이 벌금을 납입하지 않을 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다. 벌금에 상당한 금액의 가납을 명했다.

한약사에 대하여만 의약품의 택배판매를 금지하는 것으로 해석하는 것은 평등의 원칙 및 죄형법정주의에 반하고, 과잉금지원칙에 위반된다는 이 사건(약사법 제50조 제1항)위헌법률심판제청신청은 기각했다.

피고인이 주장하는 바와 같이 (한)약국을 방문하여 (한)약사에 의해 약을 구입한 소비자들은 그에 따라 얼마든지 택배 등의 방법으로 이를 수령할 수 있고 현행 법해석 하에 그것이 위법하지 않다는 여러 실무적인 선례도 있다. 피고인의 행위가 법규를 위반한 것은 그와 같은 과정을 생략한 채 곧바로 택배판매를 했기 때문이므로 그것이 죄형법정주의에 반하는 무리한 유추해석 내지 확장해석이라고 보기 어렵다. 자유로운 거래행위를 제한하는 등의 불공정한 행위라고 평가할 수도 없다.

피고인이 판매한 이 사건 한약은 약사법의 적용 대상이 되는 ‘의약품’에 해당한다고 봄이 상당하다. 비록 G단체에서 실시한 연수교육에서 재주문의 경우 택배판매가 가능하다고 안내했다 하더라도 이러한 사실만으로 피고인이 재주문의 경우에는 택배판매가 위법하지 않다고 오인한 것에 정당한 이유가 있는 경우라고 볼 수도 없다. 피고인의 의약품 택배판매 행위는 당사자 간에 전화 연락 등의 방법으로 은밀하게 이루어졌으므로 수사기관이 구매자인 것처럼 가장하여 의약품을 주문하는 방식으로 택배판매 여부를 조사할 필요가 있었던 점 등을 보면, 서울시 민생사법경찰단 소속 특별사법경찰관의 수사가 위법한 함정수사에 해당한다고 볼 수 없다.

-원심(서울동부지방법원 2023. 7. 7. 선고 2021노1678 판결, 허일승 부장판사)은 약사법위반 혐의로 기소된 피고인의 항소를 받아들여 유죄를 선고한 1심판결을 파기하고 무죄를 선고했다.

피고인이 주문자에게 전화로 이 사건 한약을 판매하고 이를 택배로 배송해 준 행위는, 의약품의 주문, 조제, 인도, 복약지도 등 의약품 판매를 구성하는 일련의 행위의 주요 부분이 이 사건 한약국 내에서 이루어진 것과 동일하게 볼 수 있는 방법으로 이루어진 것으로 봄이 타당하고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소사실과 같이 약국 이외의 장소에서 의약품을 판매한 사실이 합리적 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없다는 이유에서다.

① 피고인은 2019. 9. 26. 피고인이 운영하는 D한약국에 방문한 B을 대면하여 B의 상태 등을 문진하고 다이어트 한약 1재(30일치)를 25만 원에 판매한 후 위 한약을 택배로 배송했으며, 2019. 11. 15. B와 전화통화에서 B가 다이어트 한약을 좀 더 먹어보고 싶다는 취지로 이야기하여 이 사건 한약 1재(30일치)를 25만 원에 판매한 후 이 사건 한약을 택배로 배송해준 것인 점, ② 피고인이 2019. 9. 26.경 판매한 다이어트 한약과 2019. 11. 15. 판매한 이 사건 한약은 그 내용물과 구성 및 가격이 모두 동일한 점, ③ B이 2019. 11. 15. 피고인과 전화통화를 하면서 다이어트 한약 복용으로 인한 별다른 이상 증상을 호소한 것으로 보이지는 않는바, 이에 피고인으로서는 특별히 B을 추가로 대면하여 문진할 필요성이 없어 전화통화로 기존 한약과 동일한 이 사건 한약을 판매한 것으로 보이는 점을 참작했다.

하지만 대법원은 원심의 판단한 그대로 수긍하기 어렵다고 판단했다.

-그 주문이 이 사건 한약국 내에서 이루어진 것이 아니라 전화로 이루어졌고, 그럼으로써 주문자를 대면한 상태에서 이 사건 한약을 복용한 후의 신체 변화 등을 확인한 다음 주문자의 당시 신체 상태에 맞는 한약을 주문받아 조제하고 충실하게 복약지도 하는 일련의 행위가 제대로 이루어지지 않았으며, 중간과정 없이 피고인이 주문자에게 이 사건 한약을 직접 전달하지도 않았다. 그러므로 의약품의 주문, 인도, 복약지도 등 의약품 판매를 구성하는 일련의 행위 전부 또는 주요 부분이 피고인이 개설한 이 사건 한약국 내에서 이루어지거나 그와 동일하게 볼 수 있는 방법으로 이루어졌다고 할 수 없다.

주문자가 2019. 11. 15. 주문한 의약품이 한약이라거나, 그 한약이 기존에 주문한 한약과 내용물이나 성분 및 가격이 모두 동일하다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 따라서 피고인의 이와 같은 판매행위는 의약품 판매 장소 제한에 관한 약사법 제50조 제1항에 위반되는 행위라고 봄이 타당하다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 약사법 제50조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.

◇약사법 제50조 제1항 본문은 “약국개설자 및 의약품판매업자는 그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니 된다.”라고 정함으로써 의약품 판매 장소를 엄격하게 제한하고 있다. 이는 약사(藥事)에 관한 일들이 원활하게 이루어질 수 있도록 하여 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 하는 약사법의 입법 목적(약사법 제1조)을 실현하고, 충실한 복약지도 등을 통한 의약품의 오․남용 방지뿐만 아니라 보관과 유통과정에서 의약품이 변질․오염될 가능성을 차단하며, 약화(藥禍) 사고 시의 책임 소재를 분명히 하기 위한 것이다. 이는 한약과 한약제제에 관한 약사(藥事) 업무를 담당하는 한약사에게도 마찬가지로 적용된다. 의약품에 속하는 한약도 한약사가 환자를 대면하여 충실한 복약지도를 할 필요가 있고, 보관과 유통과정에서 한약이 변질․오염될 가능성을 차단하여야 하며, 약화 사고 시의 책임 소재를 분명하게 할 필요도 있다(헌법재판소 2008. 4. 24. 선고 2005헌마373 결정, 헌법재판소 2023. 3. 23. 선고 2021헌바400 결정 등 참조). 따라서 의약품의 주문, 조제, 인도, 복약지도 등 의약품 판매를 구성하는 일련의 행위 전부 또는 주요 부분이 약국 또는 점포 내에서 이루어지거나 그와 동일하게 볼 수 있는 방법으로 이루어져야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3423 판결, 대법원 2017. 4. 26. 선고 2017도3406 판결 등 참조).

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr