대법원은 이 사건 범행은 위 징역 3년 형의 집행을 종료한 날로부터 3년 내에 이루어졌음이 역수상 명백하므로, 형법 제35조의 누범에 해당한다. 그런데도 원심은 이와 달리 형법 제37조 후단 경합범에 해당하여 하나의 판결에서 두 개의 형을 선고하는 경우에는 누범가중에 있어 하나의 형이 선고된 것으로 보아야 한다는 이유로 형법 제35조의 누범가중을 하지 않은 제1심판결을 그대로 유지했다. 따라서 원심판결에는 누범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다고 했다.
◇형법 제35조 제1항은 “금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 집행유예가 실효되는 등의 사유로 인하여 두 개 이상의 금고형 내지 징역형을 선고받아 각 형을 연이어 집행받음에 있어 하나의 형의 집행을 마치고 또 다른 형의 집행을 받던 중 먼저 집행된 형의 집행종료일로부터 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 저지른 경우에, 집행 중인 형에 대한 관계에 있어서는 누범에 해당하지 않지만 앞서 집행을 마친 형에 대한 관계에 있어서는 누범에 해당한다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001도2521 판결 참조). 이는 형법 제37조 후단 경합범에 해당하여 두 개 이상의 금고형 내지 징역형을 선고받아 각 형을 연이어 집행받은 경우에도 마찬가지이다.
형법 제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다.
피고인은 2019년 4월 중순경 서울 송파구에 있는 서울동부구치소에서 옆방 수용자인 피해자 B가 재판을 받고 있던 사기 사건의 합의금 마련을 위해 돈이 필요하다는 사실을 알고 마치 자신이 아파트를 여러 채 지어 분양하고 있는 등 재력이 있는 것처럼 행세하며 접근한 후, 피해자에게 “서울 도봉구 C건물 D호는 명의만 지인 앞으로 해놓은 내 소유의 아파트이다. 그 아파트에 체납되어 있는 세금을 납부할 돈을 주면 아파트의 소유권을 너에게 이전해 줄 테니 이를 담보로 대출을 받아서 합의금으로 써라. 체납 세금의 납부와 아파트의 소유권 이전은 E 변호사가 맡아서 처리해줄 것이다”라고 말하면서 위 E 명의의 계좌로 돈을 송금하라고 요구했다.
피고인은 위와 같이 피해자를 기망해 이에 속은 피해자로 하여금 위 E 명의의 하나은행 계좌로 2019년 5월 10일 1,000만 원을, 같은 달 21일 1,260만 원을 각 송금하도록 함으로써 합계 2,260만 원을 교부받았다.
결국 피고인은 재판에 넘겨졌다.
1심(2020고단1383)인 서울동부지법 박정길 판사는 2020년 10월 7일 사기 혐의로 기소된 피고인에게 징역 4월을 선고했다.
피고인은 2016. 6. 2. 서울북부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 및 징역 3년을 선고받고 2016. 9. 20. 그 판결이 확정된 사실, 집행기관은 형집행 순서에 관하여 무거운 형인 3년 징역형을 우선 집행하여 2018. 5. 27. 집행이 종료된 것으로 처리하고, 이어 1년 징역형 집행에 착수하여 2019. 5. 27. 집행을 종료한 것으로 처리한 사실이 인정된다.
그러나 피고인에게 두 개의 판결이 선고된 것은 형법 제37조 후단 경합범 전과의 존재로 인한 것으로서 형법 제37조 후단 경합범 제도의 취지 및 형 집행 순서에 따라 누범인지 여부가 결정되는 것은 부당한 점, 누범가중 제도의 취지 등을 고려할 때, 형법 제37조 후단 경합범의 존재로 인해 하나의 판결에서 두 개의 형이 선고되는 경우에는 누범가중에 있어서는 하나의 형을 선고한 것과 같이 취급하는 것이 타당하다. 이 사건 범죄는 누범에 해당하지 않는다고 판단했다.
한편 피고인은 2020. 3. 24. 서울북부지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6개월 및 징역 10개월의 형을 선고받고 2020. 5. 29. 그 형이 확정되었으나, 위 판결이 확정된 범죄는 모두 2016. 9. 20. 확정된 위 판결 이전에 저지른 것이어서, 이 사건 범죄와는 동시에 판결할 가능성이 없으므로 형법 제37조 후단 경합범에 해당하지 않는다.
그러자 검사는 법리오해와 양형부당으로, 피고인은 양형부당으로 쌍방 항소했다.
검사는 "2016.6.2. 서울북부지법 판결(전심판결)에서 그 중 3년 징역형은 2018.5.27.그 집행이 종료됐다. 이사건 범행(2019.4.)은 위 집행종료일로부터 3년 이내에 범한 것으로 누범에 해당한다. 따라서 누범에 해당하지 않는다고 판시한 1심 판결에는 법리오해의 위법이 있다"고 주장했다.
원심(2심 2020노1429)인 서울동부지법 제1-1형사부(재판장 한정훈 부장판사)는 2021년 6월 24일 피고인과 검사의 항소를 모두 기각해 1심을 유지했다.
피고인은 전심 판결에 대한 집행시 실제로는 징역 4년형(= 징역 3년 + 징역 1년)을 선고받은 것과 동일하게 집행된 것으로 보이는 점, 피고인은 징역 3년의 집행을 종료한 후 이 사건 범행 이전에 석방되지 아니한 점, 형법 제37조 후단 경합범 규정에 의해 분리 선고된 형 중 선집행 된 형기가 형식적으로 종료했다는 이유로 전체의 형이 집행종료되지 아니했음에도 누범 규정을 적용한다면 1개의 형이 선고되는 경우에 비하여 피고인에게 오히려 불리한 결과가 되어 형법 제37조 후단 경합범 제도의 취지에 반할 수 있는 점, 집행기관의 집행 순서에 따라 누범인지 여부가 결정되는 것은 부당한 점 등을 종합하면, 형법 제37조 후단 경합범의 존재로 인해 하나의 판결에서 두 개의 형이 선고되는 경우에는 누범가중에 있어서는 하나의 형을 선고한 것과 같이 취급하는 것이 타당하다고 보아야 한다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다고 배척했다.
피고인 및 검사는 쌍방 대법원에 상고했다.
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
