[로이슈 전용모 기자] 대법원(재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 김선수)은 2019년 1월 21일 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우에도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래했다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않아 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다며 원심 무죄판결에 대한 검사의 상고를 기각했다(대법원 2019. 1. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결).
209도678 전원합의체 판결에 의하면, ‘증언거부가 정당한 경우’는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다.

형사소송법 제314조(증거능력에 대한 예외)
제312조(검사또는 사법경찰관의 조서 등) 또는 제313조(진술서 등)의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자·사진·영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.

하지만 이 사건처럼 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 사안에서, 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부해 피고인이 반대신문을 하지 못했다면, 설령 그 증언거부가 정당하지 않은 것이라 하더라도, 피고인이 그러한 증언거부 상황을 초래했다는 등 특별한 사정이 없는 한, 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않고, 따라서 증인이 정당하게 증언거부권을 행사해 증언을 거부한 경우와 마찬가지로, 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다고 봤다.

이러한 다수의견(12명)에 대해 증언거부가 정당하지 않다면 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해

당하지만(즉, 수사기관 조서의 증거능력 인정), 다른 이유로 원심 무죄결론을 타당하다고 본 대법관 박상옥의 별개의견(1명)이 있었다.
피고인(48)은 마약류취급자가 아님에도 2017년 3월 27일 오후 7시10분경 고양시 백석역 앞 노상에서 640만 원을 지급받기로 하고 A에게 필로폰 약 41.5g을 교부해 필로폰을 매매(매도)했다[마약류관리에 관한법률위반(향정)]. A는 필로폰을 피고인으로부터 교부받아 판매를 위해 소지한 혐의다.

A는 2017년 1월 24일 제1심 제5회 공판기일에 증인으로 출석했으나 선서 및 증언을 거부했고, 2018년 1월 17일 제1심 제7회 공판기일에서도 선서 및

증언을 거부했다. 증언거부 사유는 ‘자신의 관련사건이 항소심 계속 중에 있다’는 것이었다.

A는 필로폰을 피고인으로부터 교부받아 판매를 위해 소지한 혐의다. A는 징역 4년을 선고받았고 2018년 5월 15일 대법원에서 상고기각 판결로 확정됐다.

A는 2017년 1월 24일 제1심 제5회 공판기일에 증인으로 출석했으나 선서 및 증언을 거부했고, 2018년 1월 17일 제1심 제7회 공판기일에서도 선서 및
증언을 거부했다. 증언거부 사유는 ‘자신의 관련사건이 항소심 계속 중에 있다’는 것이었다.

1심(서울북부지법 이정엽 판사,2017고단2568)은 2018년 2월 7일 "증인으로 출석한 A의 증언거부 사유는 이 사건 공소사실에 비추어 형사소송법 제148조에서 정하고 있는 증언거부 사유라고 인정되므로 A의 증언거부는 정당한 사유가 있고 검사의 증거능력에 관한 주장은 이유 없다"며 범죄의 증명이 없다고 보아 피고인에게 무죄를 선고했다.

검사가 항소했고, A는 2018년 6월 19일 원심 제2회 공판기일에 출석했으나 또다시 선서 및 증언을 거부했다. 증언거부 사유는 “선서를 거부하기로 판단했기 때문에 선서를 거부한다”는 것이었다.

원심(서울북부지법 제1형사부 재판장 박우종 부장판사, 2018노391)은 2018년 8월 16일 검사의 항소를 기각해 1심(무죄)을 유지했다.

그 이유로 A의 제1심에서의 증언거부는 형사소송법 제148조에 따라 정당하게 증언거부권을 행사한 것이다. 이는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않아(대법원 2012. 5. 17. 선고 209도678 전원합의체 판결) 검사가 작성한 A에 대한 진술조서와 피의자신문조서는 증거능력이 없다고 했다.

A의 원심에서의 증언거부는 자신의 관련사건이 확정된 후이므로 형사소송법 제148조에 따른 증언거부권은 인정되지 않고, 증언거부사유도 소명하지 않았으므로, 정당하게 증언거부권을 행사한 것이라고 보기 어렵다. 이 경우도 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않아 ‘A에 대한 검찰 조서’는 증거능력이 없다(상고심의 핵심쟁점).

경찰 및 검찰이 A의 휴대전화를 압수한 것은 위법하다. 이에 따라 획득한 피고인과 A의 통화내용 녹음파일과 녹취록은 증거능력이 없다.

검사가 원심판결에 불복해 상고를 제기했다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr