[판결]사랑의 교회 지하공간 도로점용허가처분 재량권 일탈·남용 위법

기사입력:2019-10-17 13:34:06
대법원 청사.(사진제공=대법원)
대법원 청사.(사진제공=대법원)
[로이슈 전용모 기자]
대법원 제3부(주심 대법관 이동원)은 서울특별시 서초구청장(피고)이 사랑의 교회(피고 보조참가인, 이하 ‘참가인’)에게 참나리길 지하 공간에 대한 도로점용허가 처분을 한 것과 관련, 서초구 주민인 원고들이 위 처분의 무효확인(취소) 등을 구하는 주민소송을 제기한 사건에서, 피고 및 참가인의 상고를 기각해 ‘이 사건 도로점용허가처분은 재량권을 일탈 · 남용하여 위법하다’는 이유로 그 취소를 명한 원심판결을 확정했다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결).

대법원은 이 판결의 선고와 함께 참가인의 위헌법률심판 제청신청도 기각했다(대법원 2019. 10. 17.자 2018아15 결정).

주민소송에서의 위법성 판단기준, 도로점용허가에 영구시설물의 축조 금지를 규정한 구 공유재산법 제13조가 적용되는지 여부,이 사건 도로점용허가처분이 재량권을 일탈⋅남용했는지 여부가 쟁점이었다.

처분의 취소나 무효 확인을 구하는 주민소송에서 위법성을 심사하는 기준은 해당 처분에 존재하는 위법성 일반이고, 지방재정에 손해를 야기했는지 여부만을 기준으로 삼아서는 안 된다고 판단했다.

또 구 도로법 시행령 제28조 제5항 각호가 정한 시설물 설치를 위해 구 도로법 제38조 제1항에 따른 도로점용허가 신청을 하는 경우, 영구시설물의 축조 금지를 규정한 구 공유재산법 제13조는 원칙적으로 적용되지 않는다고 봤다.

참가인은 2009년 6월 1일 당시 지구단위계획구역으로 지정되어 있던 서울 서초구 서초동 1498 일대 토지 중 서초구역(꽃마을지역) 특별계획구역Ⅱ 토지 6,861.2㎡를 매수한 후 교회 건물을 신축하는 과정에서, 서울 서초구 소유의 국지도로인 참나리길 지하에 지하주차장 진입 통로를 건설하고 지하공간에 건축되는 예배당 시설 부지의 일부로 사용할 목적으로, 피고에게 위 참나리길 지하 부분에 대한 도로점용허가를 신청했다.

피고는 2010년 4월 6일 신축 교회 건물 중 남측 지하 1층 325㎡를 어린이집으로 기부채납할 것을 내용으로 하는 부관을 붙여, 위 참나리길 중 지구단위계획상 피고 보조참가인이 확장해 피고에게 기부채납하도록 예정되어 있는 너비 4m 부분을 합한 총 너비 12m 가운데 ‘너비 7m × 길이 154m’의 도로(이하 ‘이 사건 도로’) 지하 부분을 2010년 4월 9일부터 2019년 12월 31일까지 참가인이 점용할 수 있도록 하는 내용의 이 사건 도로점용허가처분을 했다.

원고들을 포함한 서초구 주민 293명은 서울특별시장에게 이 사건 도로점용허가처분에 대한 시정조치를 요구하는 감사청구를 했고, 서울특별시장은 2012년 6월 1일 피고에 대하여 2개월 이내에 이 사건 도로점용허가처분을 시정하라는 조치요구를 했는데, 피고는 2012년 7월 31일 서울특별시장의 위 조치요구에 불복했다.

원고들이 2012년 8월 29일 지방자치법 제17조 제1항에 따라 이 사건 도로점용허가처분의 무효확인(취소) 등을 구하는 이 사건 주민소송을 제기했다.

원고들은 "이 사건 예배당 등은 도로점용허가의 대상인 ‘지하실’의 개념에 포함되지 아니하고 이 사건 도로점용허가로 인하여 추후 새로운 공공매설물 매장이 불가능하고 위 도로점용허가는 오로지 사적인 용도의 시설을 확보하기 위한 것이므로 현저하게 공익에 반하는 것이어서 비례원칙에 위반되며 정교분리원칙과 평등원칙에 위반된다"며 주위적으로 그 하자가 중대하고 명백한 것이므로 도로점용허가의 무효확인을, 예비적(주의적 기각 대비)으로 도로점용허가의 취소를 구했다.

1심(2012구합28797)인 서울행정법원은 2013년 7월 9일'이 사건 도로점용허가처분은 주민소송법 제17조 제1항의 ‘재산의 관리 ·처분에 관한 사항’에 해당하지 않는다며 각하했다.

항소심(2013누21030)인 서울고등법원도 2014년 5월 15일 원고의 항소를 기각했다.

상고심인 대법원은 2016년 5월 27일 "이 사건 도로점용허가처분은 실질적으로 이 사건 도로 지하 부분의 사용가치를 제3자로 하여금 활용하도록 하는 임대와 유사한 행위로서, 이는 지방자치단체의 재산인 도로부지의 재산적 가치에 영향을 미치는 지방

자치법 제17조 제1항의 ‘재산의 관리 · 처분에 관한 사항’에 해당한다"며 일부 파기환송(1심 서울행정법원)했다.

환송 1심(2016구합4645)인 서울행정법원은 2017년 1월 13일 원고 일부승소판결을 했다(무효확인 기각, 취소 인용).

재판부는 "도로 등 공물이나 공공용물을 특정 사인이 배타적으로 사용하도록 하는 점용허가가 도로 등의 본래 기능 및 목적과 무관하게 그 사용가치를 실현·활용하기 위한 것으로 평가되는 경우에는 주민소송의 대상이 되는 재산의 관리·처분에 해당한다"고 했다.

서울고등법원(2017누31)도 2018년 1월 1일 원고의 패소부분 및 무효확인과 피고의 패소부분 항소를 모두 기각해 1심을 유지했다.

재판부는 "도로점용허가처분에도 구 공유재산법 제13조가 적용돼 이 사건 예배당의 경우 구 공유재산법 시행령 제9조 제9호6) 소정의 예외사유에 해당하지 않아 도로점용허가처분은 위법하고 도로점용허가처분은 재량권을 일탈 · 남용했다"고 판단했다.

이어 "이 사건 예배당과 같은 구조물 설치를 통한 지하의 점유는 원상회복이 쉽지 않고 그 유지 · 관리 및 안전에 상당한 위험과 책임이 수반되며, 도로 지하 부분이 교회 건물의 일부로 영구적 · 전속적으로 사용됨으로써 주변 환경의 변화에 탄력적 · 능동적으로 대처할 수 없게 된다"고 했다.

다시 사건은 대법원으로 올라갔고 원심판결이 확정됐다.

전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr

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