대법원(11명)은 재심절차의 특수성 기판력과 후단 경합범 제도의 취지 등을 종합하면 ① 상습범에 관한 확정된 재심판결의 기판력이 그 이전에 동일한 습벽에 의하여 저지른 후행범죄에 미치지 않고, ② 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에 후단 경합범이 성립하지 않는다는 원심 판결을 확정(전원합의체)했다.
후행범죄는 재심심판절차에서 선행범죄와 함께 심리하여 동시에 판결할 수 없었으므로 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 후단 경합범이 성립하지 않고 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다.
재심판결이 후행범죄에 대한 판결보다 먼저 확정되는 경우에 후단 경합범이 성립한다고 하면 선행범죄에 대한 재심판결과 후행범죄에 대한 판결 중 어떤 판결이 먼저 확정되느냐는 우연한 사정에 따라 후단 경합범 성립이 좌우되는 형평에 반하는 결과가 발생한다는 게 다수대법관의 판단이다.
이러한 다수의견에 대해서 대법관 김재형 대법관 이동원의 반대의견이 나왔다.
재심심판절차에서 후행범죄 사건을 함께 심리하여 판결할 수 있었다면 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄와 이미 확정된 재심판결의 선행범죄 사이에는 후단 경합범이 성립한다는 것이다.
재심개시결정이 확정된 후 재심심판절차에서 후행범죄에 관한 사건을 병합하는 등으로 동시에 판결할 수 있다는 의견이다.
◇판결의의=종래 기판력과 관련해서 재심판결의 특수성을 어느 정도 인정할 것인지 명시적으로 판시한 선례가 없었다. 이에 하급심에서 재심판결의 기판력이 후행범죄에도 미친다는 판결례와 그렇지 않다는 판결례가 서로 엇갈리고 있다. 이 사건은 대법원이 이에 관하여 최초로 명시적으로 판단했다.
또 확정된 재심판결도 형법 제 27조 후단의 확정판결에 포함된다는 이유로, 재심판결이 확정되었으면 후행범죄에 대하여 후단 경합범 감경을 하여야 한다는 취지의 선례가 있었다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2012도 12190판결, 대법원 2016. 2. 8.선고 2015 도17440판결 등). 이 사건은 재심절차의 특수성을 강조해 선례를 변경했다.
A씨는 2017년 2월 17일 오후 7시경 혼자 있던 피해자를 발견하고 같이 식사를 하자고 하면서 접근 한 후 함께 식사와 커피를 마시고 시간을 보내다가 “애인하고 싶다. 연락처를 알려 달라.”고 하는 등 거짓으로 호감을 표시한 후 “용돈을 주겠다.”고 하면서 피해자로부터 지갑을 건네받아 1만원권 지폐 6매를 넣어 주면서, 피해자 몰래 그 안에 있던 피해자 명의의 우리카드를 꺼내 가 이를 절취한 것을 비롯, 2016년 10월 3일경부터 2017년 10월 28일경까지 사이에 같은 방법으로 총 20회에 걸쳐 피해자 20명의 신용카드 또는 체크카드 합계 21장을 절취했다.
이어 피해자의 우리카드를 현금인출기에 투입하고, 카드 뒷면에 적혀 있던 비밀번호를 입력한 다음 300만 원을 카드대출 받아 인출하는 방법으로 절취한 것을 비롯, 같은 기간 총 46회에 걸쳐 피해자들 소유의 현금 합계 1억11361만을 절취했다. 또 총 26회에 걸쳐 절취한 타인의 신용카드를 사용했다.
이로써 피고인은 상습적으로 절도죄를 범해 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내(누범기간)에 다시 상습적으로 절도죄를 범했다.
결국 A씨는 재판에 넘겨졌다.
피고인 및 변호인은 “피고인은 2003. 10. 13. 부산지방법원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄 등으로 징역 2년을 선고받고 2003. 12. 30. 그 판결이 확정되었다가(이하 ‘이 사건 원판결’), 위 판결에 대한 재심을 청구해 같은 법원에서 상습절도죄 등으로 징역 2년을 선고받고 2016. 12. 30. 재심판결이 확정됐다(이하 ‘이 사건 재심판결’). 피고인의 2016. 10. 3.자 각 절도 범행은 위와 같이 확정된 이 사건 재심판결의 범죄사실인 상습절도죄 등과 포괄일죄의 관계에 있으므로, 이 부분 범행에 대하여는 형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소판결이 선고되어야 한다”고 주장했다.
1심[2017고합565, 661(병합), 2018고합10(병합), 29(병합), 53(병합), 177(병합)]인 부산지법 제5형사부(재판장 최환 부장판사)는 2018년 6월 15일 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도), 여신전문금융업법위반 혐의로 기소된 A씨에게 징역 5년을 선고했다.
재판부는 피고인의 2016. 10. 3.자 각 절도 범행 이후에 비로소 재심판결이 확정되었다고 하더라도 형사소송법 제326조 제1항에서 정한 ‘확정판결이 있은 때’에 해당한다고 볼 수 없다고 판단해 피고인의 주장을 배척했다.
그러자 A씨는 법리오해와 양형부당으로 항소했다.
항소심(2018노424)인 부산고법 제1형사부(재판장 김문관 부장판사)는 2018년 12월 6일 검사의 공소장 번경허가신청을 허가해 원심판결을 파기하면서도 법리오해에 대해 1심판결은 정당하다며 같은 형량인 징역 5년을 선고했다.
재판부는 이 사건 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실이 포괄일죄의 관계에 있다고 보기는 어렵다고 판단했다.
재판부는 △원심이 판시한 근거 및 그 사정, 즉 재심절차에서 새로운 범죄사실을 추가하는 공소장변경이 허용되는지 의문인데 그 경우 사실심리의 가능성이 있다고 볼 수 없는 점, 설령 그와 같은 공소장변경이 허용된다고 하더라도 불이익변경금지의 원칙이 적용될 수밖에 없어 실질적으로 처벌의 의미는 없는 점 △실체판단의 중대한 오류를 시정하기 위한 재심제도의 취지에 비추어 재심절차로 인하여 이와 같은 처벌의 공백까지 감수할 수는 없는 점 △원판결의 형을 이미 복역한 후에 동종 범행을 저지른 경우 범의가 갱신되었다고도 볼 수 있는 점 등과 피고인이 2003. 10. 13. 부산지방법원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄 등으로 징역 2년을 선고받고 그 판결이 확정되어 2005. 9. 3. 형의 집행까지 종료한 점 △이 사건 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실 사이에는 무려 약 13년에 해당하는 시간적 간격이 존재하는 점까지 고려하면, 이 사건 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실이 포괄일죄의 관계에 있다고 보기는 어렵다. 따라서 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다고 배척했다.
전용모 로이슈(lawissue) 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
