피고인 30대 A씨는 2015년경 33회에 걸쳐 향정신의약품을 판매(1320만원)했다는 범죄사실로 징역 4년을 선고받은 전과가 있었다(2017년 2월 10일 판결이 확정).
피고인은 2015년 10월 초순 속칭 향정신의약품(허브마약)이 담겨있는 비닐 팩 4개를 B에게 교부하고 그 대가로 100만원을 받았다. 이어 2015년 11월 8일경 B에게 판매하려 했으나 환각상태가 좋지 않다는 이유로 매수하지 않겠다고 하는 바람에 미수에 그친 혐의로 기소됐다. 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역.
◇제37조(경합범)
판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다.
① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.
2. 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 단 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과 할 수 있다.
◇제39조(판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범)
① 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
① 법률상의 감경은 다음과 같다.
1. 사형을 감경할 때에는 무기 또는 20년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다.
2. 무기징역 또는 무기금고를 감경할 때에는 10년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다.
3. 유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.
4. 자격상실을 감경할 때에는 7년 이상의 자격정지로 한다.
5. 자격정지를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다.
6. 벌금을 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1로 한다.
7. 구류를 감경할 때에는 그 장기의 2분의 1로 한다.
8. 과료를 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1로 한다.
1심(2017고합3)인 대전지법 공주지원 제1형사부(재판장 임은하 부장판사)는 2017년 3월 8일 마약류관리에관한법률위반(향정)혐의로 기소된 피고인에 대해 이 사건 범죄가 전과범죄와 형법 제37조 후단 경합범관계가 있다고 인정해 형법 제39조 제1항에 따라 형법 제55조 제1항 제3호를 적용해 법률상 감경을 한 다음 경합범 가중과 작량감경 등을 적용해 산출한 처단형의 범위(징역 1년3개월부터 11년3개월까지)내에서 피고인에게 징역 1년6개월과 100만원의 추징을 선고했다.
항소심(2017노120)인 대전고법 제1형사부(재판장 차문호 부장판사)는 피고인의 양형부당 항소를 받아들여 원심판결을 파기하고 징역6월과 100만원의 추징을 선고했다. 결과적으로는 4년6개월로 처벌받도록 판결했다.
형법 제39조 제1항에 따라 후단 경합범에 관한 형을 감경함에 있어 감경한도에 제한을 두어서는 아니 되므로 법률상의 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되지 않는다는 이유다.
검사는 이에 불복해 상고를 제기했다.
대법원은(재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 김재형)은 2019년 4월 18일 마약류관리에관한법률위반(향정)사건 상고심(2017도14609)에서 원심판결을 파기 환송하는 전원합의체 판결을 선고했다.
이 같은 다수의견(8명)에 대해 4인의 반대의견(대법관 김재형, 안철상, 김선수의 반대의견 1, 대법관 이기택의 반대의견2)이 있었다.
후단경합범(금고이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범환 죄)에 대해 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 감경할 때도 법률상 감경에 관항 형법 제55조 제1항이 적용되어 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1미만으로는 감경할 수 없다고 판단했다.
다수의견은 후단 경합범에 관해 양형재량에 비추어 형의 감경만으로는 형평에 맞는 결과를 이끌어 낼 수 없다고 보이는 경우에는 형을 면제하면 족하다(처단형의 하한을 벗어난 형을 선고할 수 있다고 봐야할 필요도 크지 않음). 후단경합범에 대한 형의 감경에 있어 형기에 하한을 두는 것이 피고인에게 불이익 할 수도 있다(형기에 하한을 두지 않는 경우에는 감경된 형을 선고해야 히지만 형기에 하한이 있다면 형의 면제를 선택할 수도 있기 때문).
반대의견1(3명)은 후단경합범에 대해 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 감경할 때에는 형법 제55조 제1항이 적용되지 않으므로 형기의 2분의 1 미만으로도 감경할 수 있다(상고기각).
후단경합범에 대해 형법 제55조 제1항을 적용할 경우에 판결이 학정된 죄에 관한 처단형 하한과 후단 경합범에 따른 처단형 하한의 합계가 새로운 하한으로 되어 피고인에게 뜻하지 않는 불이익이 나타나고 피고인의 책이에 가장 합당한 형을 선고 할 수 없게 되는 등 매우 불합리한 결과를 초래한다(법관의 양형결정권을 침해하고 책임주의에 반하며 과잉금지원칙에도 위배).
반대의견2는 다수의견과 같이 감경 또는 면제를 분절적의미로 이해하게 되면 ‘0’부터 형법 제55조 제1항에 따라 감경된 하한 사이에 처단형이 공백이 생기는 결과 책임에 적합한 형의 범위를 제대로 정할 수 없어 책임주의에 반한다.
이번 대법원 판결의 의의는 후단 경합범의 경우 적절한 선고형을 정할 수 있도록 유연한 입법형식을 취하고 있고, 형의 면제나 집행유예도 가능한 이상 책임주의에 반하거나 법관의 양형재량권을 침해한다고 볼 수 없다는 판단이다.
전용모 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
