1심과 원심(항소심)은 원고의 청구를 각하 또는 기각했다.집행유예기간이 종료된 날로부터 2년을 경과하지 않았다는 점과 원고가 종전 범죄를 행할 당시 소년이었다고 보기 어렵다는 판단에서다.
원고가 1983년 1월 7일 육군에 입대해 같은해 6월 18일 단기복무하사관, 1986년 6월 1일 장기복무하사관에 임용됐고 이후 2010년 3월 1일 원사로 진급해 복무하던 중 군인사법 제53조의2 규정에 따른 명예전역을 신청했고, 피고 육군참모총장은 2015년 9월 23일 원고에 대해 2015년 12월 31일부로 명예전역을 명했다.
피고 육군참모총장은 원고가 1982년 12월 30일 폭력행위등처벌에 관한법률위반 등 범죄사실(이하 ‘종전 범죄’)로 징역 1년, 집행유예 3년의 형을 선고받아 그 판결이 확정된 사실을 확인하고 그 후속조치를 지시했다. 이에 따라 피고 육군종합군수학교장은 2016년 1월 29일 원고에 대한 단기복무 하사관 임용을 무효로 하는 인사명령을 발령했다.
원고는 명예전역수당 및 퇴직급여(퇴직연금일시금)를 지급받다가 2016년 8월 19일 국군재정관리단장으로부터 위와 같은 ‘단기복무 하사관 임용’의 무효를 이유로 위 전역수당 및 퇴직급여 환수처분을 받았다.
원고는 관련판결이 확정된 다음 2017년 6월 21일 국군재정관리단에 퇴역연금을 신청했으나, 국군재정관리단은 원고에 대한 단기복무 하사관 임용을 무효로 하는 인사명령이 유효하게 지속 중이라는 이유로 퇴역연금의 지급을 거부하고 있다.
그러자 원고는 육군참모총장, 육군종합군수학교장, 대한민국을 상대로 퇴역 대상자 지위 확인 등 소송을 제기했다.
1심(2016구합103391)인 대전지법 제2행정부(재판장 심준보 부장판사)는 2017년 6월 1일 원고 최모씨가 육군참모총장, 육군종합군수학교장, 대한민국을 상대로 제기한 퇴역 대상자 지위 확인 등 소송에서 원고의 피고 육군종합군수학교장에 대한 소는 행정소송의 대상이 될 수 없다며 각하하고, 원고의 피고 육군참모총장 및 대한민국에 대한 각 청구를 모두 기각했다.
집행유예기간이 종료된 날로부터 2년을 경과하지 않았다는 점과 종전 판결이 재심으로 취소되지 않는 한 원고가 종전 범죄를 행할 당시 소년이었다고 보기 어렵다고 판단했다.
또 원고가 2016년 5월 24일 대구가정법원으로부터 가족관계등록부 중 출생연월일 1962년 5월을 1963년 5월로 정정하는 것을 허가받은 사실은 인정되나, 원고는 1962년 5월생으로서 소년이 아님을 전제로 종전 판결을 받았고 위 판결은 그대로 확정된 점, 원고의 인사자력표에도 원고의 생년월일이 1962년 5월로 기재되어 있는 점을 들었다.
이에 원고는 “제1심 판결을 취소한다. 피고 육군참모총장이 2015년 9월 23일 원고에 대하여 한 퇴역(명예전역) 명령이 유효함을 확인한다. 피고 육군종합군수학교장이 2016년 2월 1일 원고에 대하여 한 임용무효처분을 취소한다. 피고 대한민국은 원고가 정년전역 및 퇴역대상자임을 확인한다”고 항소했다.
항소심(2017누11914)인 대전고법 제1행정부(재판장 허용석 부장판사)는 2017년 9월 14일 제1심 판결 중 원고의 피고 육군참모총장에 대한 부분을 취소하고, 원고의 피고 육군참모총장에 대한 소는 부적합하다며 각하하고, 원고의 피고 육군종합군수학교장, 대한민국에 대한 항소는 이유 없다며 모두 기각했다.
원고의 상고로 사건은 대법원으로 올라갔다.
대법원은 원심은 원고의 명예전역수당과 퇴역연금일시금에 관한 관련판결이 확정된 사정을 들어 확인의 이익을 부정했다. 원심의 판단에는 행정소송법 제35조에 따라 ‘무효 등 확인을 구할 법률상 이익’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 정당하다고 판단했다.
또 2018년 9월 18일 법률 제15757호로 개정된 소년법은 제67조 제1항 제2호로 ‘소년이었을 때 범한 죄에 의하여 형의 선고유예나 집행유예를 선고받은 경우, 자격에 관한 법령을 적용할 때 장래에 향하여 형의 선고를 받지 않은 것으로 본다.’는 규정을 신설했다.
따라서 과거 소년이었을 때 죄를 범하여 형의 집행유예를 선고받은 사람이 장교. 준사관 또는 하사관으로 임용된 경우에는, 구 군인사법 제10조 제2항 제5호에도 불구하고 소년법 제67조 제1항 제2호와 부칙 제2조에 따라 그 임용이 유효하게 된다.
소년법 제67조에서 정하고 있는 ‘소년이었을 때 범한 죄’인지는 실제 생년월일을 기준으로 판단해야 하고, 형의 집행유예 등 선고 이후에 가족관계등록부의 출생연월일이 실제 생년월일에 따라 정정되었다면 그와 같이 정정된 출생연월일을 기준으로 소년이었을 때 범한 죄인지 여부를 판단해야 한다. 원고 나이는 구 소년법의 적용 대상이 되는 19세이다.
그런데도 원심판결에는 가족관계등록부 정정과 소년법 적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다고 봤다.
전용모 기자 sisalaw@lawissue.co.kr
