한정위헌이란 법률 조항의 개념의 불명확해 여러 뜻으로 해석될 경우 해석의 범위를 한정하고 이를 벗어날 경우 위헌으로 보는 결정이다.
구 성폭력범죄처벌법 제5조 제2항은 특수강도죄를 범한 자가 강제추행 범죄를 범한 때에는 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 하고 있다.
청구인 A씨는 흉기휴대 또는 2인 이상의 합동에 의한 특수강도강제추행죄의 범죄사실로 기소되어 재판을 받던 중 위헌법률심판제청을 신청했지만 기각되자 헌법소원을 냈다.
◆ 이정미, 김창종, 서기석, 조용호 재판관 합헌의견
이어 “이와 같은 중대한 법익 침해자의 죄질, 책임의 정도 및 일반예방이라는 형사정책의 측면 등을 고려하면, 입법자가 흉기휴대 또는 2인 이상의 합동에 의한 특수강도강제추행죄라는 새로운 구성요건을 신설하고 법정형을 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역으로 정해 법관의 작량감경만으로는 집행유예를 선고하지 못하도록 한 것에는 합리적인 이유가 있으므로, 심판대상조항은 비례원칙에 위반되지 않는다”고 밝혔다.
또 “특수강도강제추행은 특수강도가 강도의 기회에 피해자를 강제추행 함으로써 자신의 강도범행을 은폐하려고 하거나 특수강도범행으로 인해 극도로 반항이 억압된 상태를 이용해 피해자를 강제추행하는 형태를 띠는 경우가 많아 신분적 요소로서의 특수강도행위에 상당한 중점이 있는 점, 형법에 규정된 유사강간에 해당하지 않는 추행행위를 한 경우라 할지라도 강간이나 유사강간을 한 경우보다 무겁게 처벌하거나 동일하게 처벌해야 할 필요가 있는 경우도 있다”고 말했다.
이들 재판관들은 “죄질과 그에 따른 법정형을 수학적ㆍ기계적인 정비례 관계로 유지하는 것이 입법기술상 사실상 불가능하고 비교대상인 각 범죄행위의 죄질이 무거워질수록 그들 범죄 상호간 죄질의 상대적 차이는 줄어드는 점, 법관이 구체적인 양형으로 불합리한 점을 시정할 수 있는 점 등을 종합하면, 심판대상조항이 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다”고 판단했다.
◆ 박한철, 김이수, 이진성, 안창호, 강일원 재판관 한정위헌의견
이들 재판관들은 “심판대상조항은 강간에 못지않은 강제추행행위인지 그렇지 않은 강제추행행위인지 구별 없이, 강제추행죄와 강간죄가 단지 특수강도와 결합됐다는 이유만으로, 죄질과 범정이 크게 다른 특수강도강제추행죄와 특수강도강간죄에 대해 동일한 법정형을 규정하면서, 그것도 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역으로 높게 규정하고 있으므로, 평등원칙에도 위반된다”고 밝혔다.
그러면서 “따라서 심판대상조항이 항문성교, 구강성교 또는 성기에 도구 등을 삽입하는 행위 등 강간에 못지않은 행위 이외의 강제추행행위에도 적용되는 것은 비례원칙 및 평등원칙에 위반된다”고 판단했다.
신종철 기자 sky@lawissue.co.kr
