이에 대해 위헌 의견으로 직업선택의 자유, 공무담임권 및 평등권을 침해한다는 조용호 재판관의 반대의견과 직업선택의 자유 및 평등권을 침해한다는 이진성ㆍ김창종ㆍ안창호 재판관의 반대의견이 있었다.
헌재에서 위헌 결정이 나려면 재판관 6인의 위헌 의견이 있어야 한다.
청구인들은 법과대학에 재학 중이거나 사법시험을 준비하는 수험생들로서 사법시험에 응시해 법조인이 되고자 하는 사람들인데, 2017년 12월 31일 자로 사법시험법을 폐지하기로 한 변호사시험법 부칙 제2조 등이 청구인들의 직업선택의 자유와 공무담임권, 행복추구권, 평등권 등을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구했다.
이 사건 합헌의견은 박한철, 강일원, 이정미, 서기석, 김이수 재판관 등 5인이고, 위헌의견은 조용호, 이진성, 안창호, 김창종 재판관 등 4인이다.
◆ 합헌의견 박한철, 강일원, 이정미, 서기석, 김이수 재판관
합헌 재판관들은 “심판대상조항의 입법목적은 법학교육을 정상화하고 전문성과 국제 경쟁력을 갖춘 법조인을 양성해 보다 높은 수준의 법률서비스를 제공하고 국가인력을 적재적소에 효율적으로 배치한다는 사법개혁 목표를 달성하는데 있고, 이 목적의 정당성이 인정된다”고 말했다.
또한 “이러한 입법목적 달성을 위해 법조인 양성을 ‘시험을 통한 선발’에서 ‘교육을 통한 양성’으로 전환하는 한편 사법시험제도는 기존에 이 제도에 따라 시험 준비를 하던 사람들에게 일정기간 응시기회를 준 다음 단계적으로 폐지하도록 한 것은, 입법목적 달성에 적합한 수단”이라고 덧붙였다.
합헌 재판관들은 “사법시험제도를 폐지하고 법학전문대학원(로스쿨)과 변호사시험제도를 도입하기로 한 것은 입법부와 사법부 및 행정부는 물론 법조계와 법학계 및 시민단체 등 거의 모든 이해관계인이 참여해 오랜 논의를 거쳐 도출해 낸 사법개혁의 결과물”이라고 밝혔다.
합헌 재판관들은 “법학전문대학원을 설치한 대학 중 일부에서 입학전형의 불공정이나 교육과정의 부실 등이 지적된 바 있으나, 지금은 법학전문대학원제도가 도입 취지에 맞게 제대로 운영되고 정착될 수 있도록 힘을 모으는 것이 필요한 시점이고, 이런 노력에도 불구하고 법학전문대학원이 제 기능을 다 하지 못한다면 새로운 제도 개혁이 있어야 하겠지만, 현 시점에서 법학전문대학원제도가 청구인들의 기본권을 침해하는 형태로 운영되고 있다고 단정할 수는 없다”고 판단했다.
그러면서 “심판대상조항으로 청구인들이 받게 되는 불이익보다는, 사법시험법의 폐지와 법학전문대학원의 도입을 전제로 교육을 통한 법조인을 양성하려는 심판대상조항이 추구하는 공익이 더 크므로 법익의 균형성도 갖추었다”며 “따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반해 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다”고 합헌 의견을 제시했다.
◆ 조용호 재판관 “직업선택의 자유, 공무담임권 및 평등권 침해” 위헌
위헌 의견을 제시한 조용호 재판관은 청구인들이 주장하는 ▲직업선택의 자유 ▲공무담임권 ▲평등권을 모두 침해한다고 봤다.
조용호 재판관은 “사법시험제도는 사법연수원과 연계해 이론과 실무를 겸비한 최고 수준의 교육이 충실하게 이루어져 ‘교육을 통한 법조인 양성’이라는 목적에 적합한 제도이므로, 심판대상조항의 입법목적은 사법시험 폐지 또는 법학전문대학원도입을 위한 피상적인 명분에 지나지 않는다”고 밝혔다.
또 “법학전문대학원제도를 통해 양성되는 법조인이 사법시험제도를 통해 선발된 법조인보다 경쟁력 있고 우수하다고 볼 아무런 근거가 없고, 출신 계층 또는 가치관의 다양성 등과 관련해서는 법학전문대학원제도가 사법시험제도를 따라오지 못하므로, 수단의 적절성 역시 인정되지 않는다”고 지적했다.
조 재판관은 “법학전문대학원은 필연적으로 고비용 구조를 가질 수밖에 없어 특별전형제도, 장학금제도만으로는 고액의 등록금을 해결하기에 근본적으로 한계가 있고, 입학전형의 불공정, 학사관리의 부실 등으로 공정성에 대한 신뢰의 상실을 초래한다”고 말했다.
아울러 “과거 ‘사시낭인’의 문제는 ‘로스쿨낭인’ 또는 ‘변시낭인’(변호사시험 낭인)의 문제로 전환됐고, 이론과 실무를 겸비한 법조인을 양성하는데 3년 동안의 (로스쿨) 교육과정은 턱없이 부족해 경쟁력 있는 우수한 법조인을 양성해 내지 못하고 있는 현실”이라고 짚었다.
조용호 재판관은 “일정 수 이상의 학점을 일정 수준 이상의 성적으로 취득한 대학 졸업자에 대하여만 사법시험 응시자격을 인정하거나 사법시험의 응시횟수를 제한하거나 합격률을 높이는 등 사법시험제도를 폐지하지 않고도 대학교육의 파행, 장기간의 사법시험 준비로 인한 국가인력의 낭비라는 문제점을 해결할 수 있는 완화된 수단이 존재한다”며 “사법시험을 존치하는 것이 법학전문대학원의 법조인 양성에 관한 독점적 지위에 따른 부작용을 효과적으로 해결함은 물론 선의의 경쟁을 유발해 법률소비자인 국민의 입장에서도 바람직하다”는 의견을 제시했다.
미국과 일본에서는 변호사예비시험을 두어서 법학전문대학원에 진학하지 않아도 법조인이 될 수 있는 우회적 통로를 마련하고 있다는 점도 언급했다.
조용호 재판관은 “사법시험제도의 폐지는 단순히 법조인이 되고자 하는 사람의 직업선택의 자유를 침해하는 데 그치는 것이 아니라, 계층 간의 불신과 반목을 심화시키고 사회통합을 저해하는 등 공익도 중대하게 침해하므로 법익 균형성도 상실했다”고 판단했다.
조 재판관은 “법원조직법과 검찰청법에 의하면 변호사 자격이 없는 사람은 판사나 검사로 임용될 수 없으므로, 법학전문대학원에 진학할 경제적 능력이 없는 사람은 변호사 자격을 얻을 수 없고, 그 결과 자신의 능력이나 적성과 무관하게 판사, 검사로 임용될 수 있는 기회 또한 상실하게 되므로 공무담임권도 침해받는다”며 “따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배해 청구인들의 직업선택의 자유 및 공무담임권을 침해한다”고 판정했다.
아울러 “심판대상조항은 직업선택의 자유에 대한 중대한 제한을 가져오므로 엄격한 심사기준에 따라 차별취급의 목적과 수단 사이에 엄격한 비례원칙이 적용돼야 한다”며 “그런데 심판대상조항은 입법목적과 수단 사이에 비례성을 갖추지 못했으므로, 법학전문대학원에 진학할 경제적 능력이 없는 청구인들의 평등권도 침해한다”고 판단했다.
◆ 이진성ㆍ김창종ㆍ안창호 재판관 위헌 반대의견
위헌 의견을 제시한 이들 3인의 재판관들은 “직업선택의 자유 및 평등권을 침해한다”고 판단했다. 다만 공무담임권 침해는 인정하지 않았다.
이들은 “사법시험제도와 법학전문대학원제도는 양립할 수 없는 제도가 아니고, 법조인 양성제도로서 각자의 장점과 단점을 지니고 있어 어느 하나의 제도가 다른 제도에 비해 월등하게 우월한 제도라고 단정할 수 없다”고 밝혔다.
이들은 “오히려 두 제도가 장점을 살려 서로 경쟁하고, 문제점을 보완하게 하는 것이 다양한 계층의 우수한 사람들이 법조 직역에 진출하는 것을 가능하게 하고, 국민의 권익을 신장하는 데 도움이 된다”고 봤다.
또 “사법시험이 폐지된 이후 법학전문대학원에 진학하지 않으면 법조인이 될 수 없는 현재의 법학전문대학원제도 아래에서, 사법시험제도의 문제점을 해결할 수 있는 완화된 수단이 존재함에도 사법시험법을 폐지함으로써 사법시험제도가 가지는 많은 장점을 소멸시키는 것은 입법재량의 한도를 넘는다”고 지적했다.
그러면서 “사법시험제도의 폐지로 인해 법학전문대학원에 진학할 경제적 능력이 부족한 사람들이 입게 되는 불이익은 사법시험제도의 폐지를 통해 달성하고자 하는 공익에 못지않게 중대하다”며 “따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배해 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다”고 판단했다.
이와 함께 평등권의 침해로 봤다.
이들 재판관들은 “심판대상조항에 의해 사법시험제도가 폐지되고, 그 결과 법학전문대학원만이 법조인이 될 수 있는 유일한 통로가 됨으로써 법조인 자격의 취득에 있어서 경제력에 따른 차별이 발생한다”며 “이는 사법시험법의 폐지라는 규범적 상태의 변경으로 인해 발생하는 차별이므로 단순히 사실상의 차별에 불과하다고 할 수 없다”고 말했다.
그러면서 “사법시험제도의 폐지는 경제적 약자의 출발선을 앞당기기는커녕 그들에게 존재하던 법조 직역 진출의 기회조차 차단함으로써 형식적 평등마저 무너뜨리는 것이므로, 청구인들의 평등권을 침해한다”고 판단했다.
신종철 기자 sky@lawissue.co.kr
